Auto CIVIL Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 606/2016 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158082666
Recurso de apelación 606/2016 -E
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 413/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a:
Parte recurrida: Eufrasia , Alvaro
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 420/2019
Magistrados:
Asuncion Claret Castany Carles Vila i Cruells Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de julio de 2016 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 413/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarles Badia Martinez, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra Auto - 15/02/2016 y en el que la parte apelada no comparece.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Mare Nostrum, SA, que no ha inscrit el dret real d'hipoteca a favor seu, no té legitimació activa i, consegüentment, la sol·licitud de despatx d'execució hipotecària presentada contra Eufrasia i Alvaro és improcedent i s'ha de sobreseure.

També s'ha de sobreseure perquè no és aplicable a aquesta execució la clàusula de venciment anticipat i l'executant està obligat a respectar el termini No és aplicable a aquesta execució la clàusula tercera bis d'interès variable, clàusula essencial del contracte i fonament l'execució i que, en no aplicar-se, fa que la sol·licitud de despatx d'execució hipotecària esdevingui improcedent.

No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula que fixa l'interès de demora. Tampoc ho és admetre una liquidació per un tipus més reduït.

No faig cap pronunciament sobre les costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

Primero.- Presentada demanda de ejecución hipotecaria por Banco Mare Nostrum SA en su condición de sucesora universal de Caixa Estalvis del Penedès en relación al título constituido el 14 de Febrero de 2005 con escritura de modificación de fecha 28 de Febrero de 2011 y en relación a la liquidación con vencimiento anticipado de fecha 30 de Octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona se dictó auto el 15 de febrero de 2016 denegando la ejecución interesada y ordenando el sobreseimiento sobre la base de no haber inscrito la ejecutante el derecho real de hipoteca a su favor, no ser aplicable el vencimiento anticipado pactado, no ser aplicable la cláusula de interés variable ( intereses remuneratorios) y al ser igualmente nula la cláusula de intereses de demora sin posibilidad de integración Interpone recurso de apelación Banco Mare Nostrum SA invocando la legitimación activa al no ser aplicable el artículo 149 de le Ley Hipotecaria puesto que es sucesora universal de la titular registral de la carga, el reajuste de los intereses de demora al tipo del 12% con aplicación subsidiaria del remuneratorio, la validez de la cláusula relativa a los intereses variables dentro del capítulo de los intereses remuneratorios teniendo una redacción clara y comprensible para el consumidor y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en función del número de impagos y el contenido del artículo 693,2 de la LEF. En base a ello considera la parte que no es posible acordar el sobreseimiento debiendo iniciarse el proceso de ejecución Segundo.- Cerrada ya en Instanci la nulidad y expulsión del contrato de los intereses moratorios con la determinación de las consecuencias de tal declaración , procede examinar las causas de nulidad invocadas en el recurso de apelación .

El objeto litigioso en esta alzada se centra la determinación de sa la sucesión universal con integración de los elementos patrimoniales de Caixa d'estalvis de Penedès en Mare Nostrum SA , obligaba a su inscripción en las fincas que garantizan el préstamo y que son objeto de ejecución, determinando si frente a los deduores la inscripción es constitutiva o meramente declarativa.

Desde una perspectiva meramente fáctica y antes de analizar el componente jurídico, hay que dejar constancia de que ningún perjuicio se deriva para los deudores por el hecho de la sucesión universal y de la cesión. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 ya indicó que ... La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.

Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de una entidad y tras fusionarse con otras entidades con extinción de su personalidad jurídica, sin liquidación y traspaso en bloque a título universal de su patrimonio , ha dado lugar a la integración final en Banco Mare Nostrum SA que actúa como ejecutante.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Valencia de 4 de febrero de 2013, resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura recogida en el auto. En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. Pues bien , los documentos adjuntados con la demanda de ejecución acreditan suficientemente la posición crediticia de Mare Nostrum SA ( folio 17 de la pieza principal) Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva, se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes, no se había inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros .Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa ni es aplicable el art. 688 de la LEC a la vista de la certificación de cargas.

Esta Sala ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse con anterioridad en el mismo sentido en su Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 y en repetidos autos. Por tanto se estima el recurso.

Tercero.-VENCIMIENTO ANTICIPADO.- El presente recurso es preciso analizarlo a la luz de la evolución jurisprudencial en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad.

En efecto, el auto recurrido valora la cláusula seis bis en el razonamiento jurídico quinto considerando que si bien la cláusula considerada individualmente podría ser nula (al recoger la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas), ello hay que ponerlo en el contexto del artículo 693,2 de la LEC que exigía tres impagos y en el de la realidad contractual al haberse impagado 16 cuotas antes de la liquidación notarial y fijación de saldo de 4 de Febrero de 2014. Por ello el auto recurrido declara que la cláusula no es abusiva y no acuerda el sobreseimiento del proceso.

De lo actuado se deriva que el crédito abierto con garantía hipotecaria data del 14 de febrero de 2005 con modificación el 28 de febrero de 2011, que el vencimiento final y la devolución del crédito debía llevarse a cabo con anterioridad al 14 de febrero de 2025 que a fecha de vencimiento anticipado y liquidación ( 30 de octubre de 2014) habían vencido las cuotas de capital, intereses o mixtas vencidas a partir del 14 de Junio de 2013 y por tanto eran 16 las cuotas impagadas.

Pues bien, sobre esta base es preciso considerar: 1º.-Que las sentencias del la Sala I del TS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ) establecen en relación al vencimiento anticipado ( sentencia plenaria de la misma Sala de 11 de Septiembre de 2019) que , en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara: '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

Los recurrentes consideran la nulidad de la cláusula por abusiva, ya que el impago de una sola cuota, tal y como viene reflejado en la escritura de 14 de febrero de 2005 (cláusula 6ªbis ) no puede considerarse lo suficientemente grave como para justificar el vencimiento anticipado del préstamo con garantía hipotecaria.

Pues bien , pese a que el Tribunal Supremo declaró la validez de estas cláusulas en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009, posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto AZIZ) que 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultaddel profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables enla materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Esta doctrina ha sido recogida por nuestro Alto Tribunal en las sentencias antes extractadas, de tal forma que siendo nula la cláusula es preciso valorar el efecto que sobre el proceso de ejecución hipotecario tiene dicha nulidad La Sentencia de 11 de Septiembre de 2019 de la Sala I del TS , tras considerar que en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago , y tras considerar que un contrato de préstamo hipotecario de larga duración pierde su sentido si, la garantía se desnaturaliza al desaparecer el vencimiento anticipado, concluye en su apartado nº 11 que procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

En el presente caso, en atención a que el vencimiento fue posterior a la entrada en vigor de la ley 1/2013 y que se cumplen las previsiones de gravedad y esencialidad previstas en la ley de contratos de crédito inmobiliario en el momento del vencimiento, dichas circunstancias determinan que no procede decretar el sobreseimiento del proceso y ello por cuanto nos encontramos en la primera mitad del préstamo y se ha superado el límite de impagos establecido por la mencionada norma. Así, el artículo 24 de dicha Ley exige: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. Y b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 1.-Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo . Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. 2.- Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Por todo ello no procede acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria de referencia por esta causa Cuarto.-INTERESES DE DEMORA El objeto de la oposición y de la presenta apelación es la determinación del carácter abusivo de los intereses de demora pactados con la consiguiente nulidad de dicha cláusula y con concreción de las consecuencias de la nulidad Al respecto, es preciso referirse a la doctrina sentada por la Sala I del Tribunal Supremo que ha marcado una línea definitiva y que es distinta a la sentencia en el momento de dictarse el auto recurrido El auto de fecha 15 de febrero de 2016 declara la nulidad de la cláusula e impide su reducción o integración.

En la cláusula sexta se estableció un interés de demora de cinco puntos sobre el nominal Pues bien, el Tribunal Supremo ya estableció en Sentencias de 22 de Abril, y 7 y 8 de Septiembre de 2015, y en referencia a préstamos personales celebrados con consumidores, que eran abusivos aquellos intereses de demora que superaban en dos puntos al establecido como interés remuneratorio. Dicha doctrina se hizo extensiva a los préstamos con garantía hipotecaria, celebrados con consumidores, mediante Sentencias de 23 de Diciembre de 2015, de 18 de Febrero de 2016 y de 3 de Junio de 2016.

La consecuencia de dicho carácter abusivo y nulidad de la cláusula era y es la imposibilidad de integración de la misma ni la de su moderación, lo cual no impide la aplicación de otras disposiciones contractuales entre las que se encuentra la relativa a los intereses remuneratorios. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala I fue confirmada, tras la elevación de cuestión prejudicial, por la Sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C- 94/17. Según esta sentencia y estableciéndose como una presunción 'iuris et de iure' será abusiva toda cláusula contractual relativa a los intereses de demora, recogida en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, que no haya sido negociada, y que responda al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes.

La consecuencia, argumentada por dicho Tribunal no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. Concretamente, el dejar de aplicar o anular la cláusula que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma, no debe acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio y por tanto, declarada nula por abusiva la cláusula que recoge los intereses de demora, el préstamo o cuota periódica devengará, en caso de incumplimiento por parte del deudor, intereses remuneratorios hasta que se cancele o liquide dicha deuda.

Dicha sentencia fue recogida finalmente por la dictada por la Sala I el 28 de Noviembre de 2018 ratificando así la doctrina jurisprudencial establecida ya desde el año 2015.

Debe en consecuencia mantenerse la nulidad de la cláusula seis bis I del título referente a los intereses moratorios no procediendo el sobreseimiento de la ejecución debiendo por el contrario los deudores ejecutados satisfacer los intereses remuneratorios pactados y a computar únicamente sobre el capital impagado.

Quinto.- INTERESES Se aprecia que las condiciones esenciales y determinantes del contrato de están perfectamente definidos en la escritura de préstamo y el precio de la operación en el que se incluyen los intereses ordinarios, claramente integrada en el documento base de la operación financiera. Así, en el capítulo de intereses ordinarios la escritura, folio 25 de la causa, determina un interés fijo durante doce meses al tipo del 3.50% con aplicación de interés variable el resto del término pactándose el índice IRPH , índice de referencia de préstamos hipotecarios para el subsector de cajas de ahorro con un incremento de 0,50 puntos. El índice es público y se recoge en el Boletín Oficial del Estado tras el cálculo que efectúa el Banco de España No cabe con ello sino mantener la validez y vigencia de la cláusula En efecto, la cláusula de intereses variables se refiere al objeto principal del contrato, al precio que ha de pagar el prestatario como contraprestación al bien recibido.

De conformidad con la Directiva 9313CEE, artículo 4.2, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ello supone, 'a sensu contrario' y según ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, que 'las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' Más adelante, precisa el Tribunal Supremo en relación con el control de transparencia de estas cláusulas lo siguiente: '(...) el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contratosobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define elobjeto principaldel contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En definitivael principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa De conformidad con lo señalado en la Sentencia precitada, la Sala no puede entrar a analizar en este procedimiento si los ejecutados en concreto entendieron la cláusula que nos ocupa, si su consentimiento estaba o no viciado en el momento de suscribir la hipoteca, sino que únicamente debe atender a si dicha cláusula, analizada en abstracto, es clara y transparente.

En el presente caso, se considera que la cláusula que establece el tipo de interés variable que el prestatario debe abonar al prestamista cumple tales condiciones de claridad y transparencia. Y es que la hipoteca establece que la retribución que el prestamista percibirá por el dinero prestado consistirá en un interés fijo durante doce meses y un interés variable durante el resto del tiempo. También es clara y transparente al establecer que la revisión se efectuará por períodos anuales y cuál será la regla de cálculo del tipo de interés variable aplicable en cada revisión: el IRPH, redondeado al alza en un 0,50% porcentual Estas previsiones se encuentran destacadas en la escritura en negrita y se encuentran ubicadas sistemáticamente inmediatamente después de la cláusulas relativas a la amortización e intereses fijos durante los 12 primeros meses de la hipoteca. Ello supone que el prestatario estaba, en el momento de suscribir el contrato, en condiciones de conocer que esta cláusula incidía en el objeto principal del mismo y cómo lo hacía.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente esta sección ( Auto de fecha 1 de Julio de 2019 citando la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2018 siguiendo el criterio de la Sala Civil de TS de 14 de Diciembre de 2017) considerando en definitiva que se supera el nivel de transparencia. Así, se recoge que es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.

En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era 'proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación'. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'.

Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que: '3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d)Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f)Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g)Referencia interbancaria a un año.

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado''.

Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los Tribunales. El tipo de referencia establecido por la Administración Pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación, es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se le aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

Sexto.- Ante la estimación parcial del recurso no se hace pronunciamiento sobre costas Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

LA SALA, ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 49 de Barcelona de fecha 15 de febrero de 2016 confirmado por auto de 15 de Abril del mismo año ordenando el despacho de ejecución si bien debiendo presentarse nueva liquidación que limite los intereses moratorios al tipo de los intereses remuneratorios vigente en cada momento y computados exclusivamente sobre el capital.

No se hace imposición de costas en esta alzada Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :