Auto CIVIL Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 94/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO: 00043/2017

A U T O NÚM: 43/2017

ILUSTRÍSIMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En Ávila a 8 de mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 820/2014, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, y del que el presente Rollo Nº 94/2017 dimana, entre D. Evelio representado en la instancia por la Procuradora Dª. MARÍA DEL PILAR PALACIOS MARTÍN, y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, y BANCO SANTANDER S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y defendido por la Letrada Dª. BEATRIZ CONCEPCIÓN FONT, se dictó auto de fecha 20 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO LA OPOSICION PLANTEADA EN ESTA DEMANDA POR PARTE DE Evelio Y ACUERDO DE CONFORMIDAD AL 695 LEC Y PROCEDE LA CONTINUACION DEL PROCESO CONFORME A LOS TRAMITES LEGALES'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte ejecutada se formula recurso de apelación contra el Auto de fecha 20 de Enero de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila , dictado en Autos de Ejecución Hipotecaria nº 820/2.014 que declaró válidas las cláusulas de liquidez, interés de demora, vencimiento anticipado, la de determinación de gastos que sean cuenta del prestatario e imputación de pagos, invocando igualmente error en la determinación de la cantidad exigible y pluspetición, indeterminación de las operaciones de cálculo de la cantidad reclamada, falta de referencia al proceso de dación de pago seguido entre las partes y, en consecuencia, la existencia de quita, espera o pacto o promesa de no pedir, al amparo del Art. 557.1º.5ª Lec , incurriendo el Auto recurrido en incongruencia omisiva por cuanto no alude a la abusividad de la cláusula de asunción de costas procesales, al valor de la tasación del inmueble hipotecado y a la utilización de Euribor como índice de referencia.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión del recurso se abordará el estudio de cada una de las cláusulas cuyo pronunciamiento en la resolución de instancia ha sido objeto de impugnación.

Se argumenta el carácter abusivo del pacto de liquidez que establece que, a los efectos de lo dispuesto en el Art. 572.2 Lec , se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el banco en la forma convenida por las partes en el presente contrato.

Lo que se pone en tela de juicio es la concreta liquidación que pueda llevarse a efecto, reiterando que contiene cantidades devengadas por cláusulas declaradas nulas, o susceptibles de serlo, por abusivas, existiendo también error en la determinación de la cantidad exigible o pluspetición, cuestiones que se resolverán en otros fundamentos.

El motivo ha de ser desestimado. El pacto de liquidez está expresamente permitido por el Art 572.2 Lec , así como por la jurisprudencia. Como declara la AP Córdoba Auto 27 de Marzo de 2.014 : 'Se olvida que la validez del pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1.932 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) habiéndose declarado por el Tribunal Supremo que se trata de un pacto válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520, 1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Siendo ésta la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, ello no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba', por lo que el motivo se desestima

TERCERO.- Respecto a la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y sus efectos.

Para ello es preciso comprender la verdadera naturaleza de los intereses moratorios que reclama el ejecutante. En primer lugar, los intereses moratorios deben ser distinguidos de los intereses remuneratorios que se configuran como precio del préstamo, por las siguientes razones:

1.- Mientras el pago de los intereses remuneratorios forma parte del conjunto de obligaciones que integra el cumplimiento del contrato, la aplicación de los intereses moratorios es excepcional, sólo tiene lugar cuando se produce un retraso en el pago del capital y/o intereses remuneratorios del préstamo; 2.- Los intereses remuneratorios se aplican sobre el total del capital prestado, mientras que los intereses moratorios se aplican sobre aquella parte del capital y de los intereses remuneratorios pendiente de pago; 3.- Los intereses remuneratorios son necesariamente limitados, se aplican una sola vez sobre el capital; mientras que los intereses moratorios son de carácter periódico y sin limitación temporal (normalmente se trata de un tipo de interés anual o mensual devengado por días); 4.- Debido a su distinta naturaleza, el tipo de interés fijado para intereses remuneratorios y moratorios puede ser distinto. El interés moratorio no necesariamente ha de ser superior al remuneratorio, sino que puede ser inferior; El interés moratorio tiene como finalidad el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la devolución del capital e intereses, desde el momento del vencimiento de los plazos hasta el momento de su pago efectivo.

El Art. 1.108 Cc parte del principio de libertad de fijación de los intereses moratorios, establece que 'si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. Esta regla general adquiere pleno sentido en el seno de los contratos celebrados entre particulares que no disponen de una masa patrimonial elevada, dado que el prestamista tiene plena conciencia y valora prudentemente cuáles son las ganancias y rendimientos que habría obtenido del capital e intereses remuneratorios, y que ha dejado de percibir como consecuencia de no haber sido devueltos en plazo.

La jurisprudencia española había venido manteniendo, al amparo del Art. 1.108 Cc , que las partes contractuales gozaban de libertad para la fijación del tipo de interés moratorio aplicable en caso de retraso en el pago de deudas pecuniarios. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-2.001 que les negaba la condición de 'intereses reales' y por ello no cabía la aplicación de la Ley para la Represión de la Usura de 23 de Julio de 1908. Ha sido relativamente hace poco, en el ámbito de la normativa protectora de consumidores y usuarios y de las singularidades de nuestro proceso de ejecución hipotecaria (que contempla la posibilidad de adjudicación de las viviendas hipotecadas por el 60% de su valor de tasación); que se ha iniciado un debate jurisprudencial acerca de la entidad de los intereses moratorios.

La doctrina y jurisprudencia española no ha delimitado unívocamente si los intereses moratorios del Art. 1.108 presentan una única naturaleza, o bien cumplen una doble función penal y de resarcimiento. La reciente STS de 9 de Mayo de 2.013 dispone en sus considerandos 235, 236 y 237 que: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71); -236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa; -237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrente en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de Diciembre de 2.012 (sección 19 ª) afirma que para resolver adecuadamente el tema en conflicto hay que determinar en primer lugar si los intereses de demora pactados tienen o no el carácter de abusivos pues si la respuesta es negativa ya no será preciso entrar en mayores honduras sobre las consecuencias en un proceso de ejecución bajo la perspectiva de las normativa protectora de consumidores estatal y comunitaria. Sobre tal cuestión, no ha de olvidarse que existe una corriente doctrinal y jurisprudencial (ver la STS de 2/10/2001 ) según la cual, cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por un previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado, pero no es menos cierto que de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras. Se trata de un problema, como tantos en el ámbito jurídico, de compatibilidad, de proporcionalidad entre principios, los que tienden a proteger a quienes dejan el dinero y que se ven perjudicados en el modo y medida expuestos anteriormente y deben obtener una reparación adecuada y los que incurren en incumplimiento por mora, en este caso consumidores, que no pueden verse gravados por encima de lo que resulte razonable a tenor de las circunstancias y de los criterios que directa o indirectamente puedan extraerse del propio ordenamiento jurídico.

En materia de ejecución hipotecaria, es de aplicación al presente caso la Ley 1/2013 y 114 LH, y por tanto el límite establecido, esto es que el tipo pactado no sea superior a tres veces el interés legal del dinero. Dado que el interés pactado en la póliza objeto de ejecución es del 18%, es claro que el interés moratorio excede del límite y, en consecuencia, la cláusula es abusiva.

CUARTO.- Llegados a este extremo, se hace necesario abordar el estudio de los efectos de dicha declaración. El ingreso de España como miembro de pleno derecho en las Comunidades Europeas en 1.986 (hoy Unión Europea) supuso la sujeción de la actuación de los ciudadanos y poderes públicos al ordenamiento jurídico comunitario, en los términos previstos por el mismo. Ha sido establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea) el denominado principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional interno, a través de las Sentencias de 15 de Junio de 1.964: caso Flaminio Costa c. ENEL; y de 9 de Marzo de 1.978: caso Simmenthal. Ésta última establece que: 'Los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En el ámbito de la interpretación de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, el TJUE ha afirmado de modo unívoco que en el caso de que el Juez nacional aprecie el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual, tiene el deber de dejarla sin aplicación sin que esté facultado para modificar su contenido a través de la integración. Así se pronunció a través de la Sentencia de 14 de Junio de 2.012 caso Banco Español de Crédito. Más reciente es la Sentencia de 30 de Mayo de 2.013 caso Janahi VB , que establece en su parte dispositiva: 'Cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'.

Así pues, la Sentencia del TJUE es clara ya que especifica que procede suprimir los intereses moratorios declarados abusivos, aun cuando el Derecho nacional autorizara para la reducción o moderación de los mismos sin suprimirlos.

QUINTO.- Resulta, por tanto, que la existencia de condiciones abusivas en el título que ampara la ejecución debe ser objeto de control de oficio por el órgano jurisdiccional, aunque en el presente caso haya sido advertida instancia de parte, y al ser apreciada como abusiva, en cuanto a los interés moratorios se refiere, conlleva la declaración de nulidad radical de tales estipulaciones sin que proceda su modificación o integración, en el caso de autos.

Respecto a la incidencia que tiene en la tramitación del procedimiento, se ha de poner en relación con la determinación de las cantidades por las que se solicita el despacho de la ejecución. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente que los Arts. 572 y SS de la LEC , para el ámbito de la ejecución dineraria, que son esencialmente los contemplados en el párrafo segundo de este precepto, en el Art. 573 o en el Art. 574 de ser los intereses variables y a tenor del Art 575 el 'principal por el que se despache ejecución se integrará por el capital, intereses ordinarios o remuneratorios y los moratorios vencidos'.

Por ello declarada la nulidad de la cláusula en lo referente a los intereses moratorios, resulta que la cantidad inicialmente determinada para el despacho de ejecución deviene ilíquida y ya no coincidente con la liquidación inicialmente realizada, la cual fue notificada a la ejecutada. Al no resulta líquida, decaen los presupuestos para que la ejecución continúe su curso.

Asimismo la STJUE de 26 de Octubre 2.006 (asunto C-168/05 , caso Mostaza Claro), establece que 'el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28 , y de 21 de Noviembre de 2012, Cofidis, C-473/00 , Rec p. I-10875, apartado 32)'. Y STJUE de 30 de Mayo de 2.013 C-488/11 Caso Jahani y STJUE de 14 de Junio de 2.012, c-618/10, Caso Banco Español de Crédito 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69)'. De ello se deduce que el Art. 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. Así ya por último la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 26 de Julio de 2.013 , que igualmente aplicable al caso, establece '..., conllevan que no pueda tal cláusula y aplicación fundamentar el despacho de la ejecución del procedimiento hipotecario especial y sumario, por no tratarse de cantidad exigible conforme a los arts. 572.2 , 573.1.2 ª, 574.1 º, y 685.2 de la L.E.C '

Ahora bien, tales consideraciones no provocan el necesario sobreseimiento y consecuente archivo de la ejecución. Los intereses de demora sin duda determinan la cantidad exigible en la ejecución pero no parece que en los mismos resida el fundamento de la ejecución que obedece a la frustración del acreedor de su derecho de crédito respecto del cual los interés de demora representan únicamente una sanción convencionalmente pactada, es decir, tales interés de demora no generan en el prestamista la necesidad de promover el proceso ejecutivo, sino el temor a no percibir el principal debido y la correspondiente remuneración acordada, motivo por el que por la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula que contiene los intereses de demora, no conllevará el sobreseimiento de la presente ejecución.

Teniendo en cuanta que la entidad ejecutante ya presentó una propuesta de liquidación de deuda teniendo en cuenta como interés de demora el límite establecido en el Art. 114 LH , esto es, tres veces el interés legal del dinero vigente, el motivo se estima parcialmente.

SEXTO.- Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, ya que de ser considerada nula no cabría continuar adelante con la ejecución, se han de traer a colación recientes resoluciones de esta Sala, rollos de apelación 561/16 y 694/16 , según las cuales 'nuestro Tribunal Supremo admite la validez de este tipo de cláusulas. Ahora bien con la interpretación que efectúa de los argumentos contenidos en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado llega a la conclusión de que la cláusula es abusiva porque el incumplimiento ha de tener un carácter suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y considera que no debe estimarse incumplimiento esencial el pago de 4 cuotas cuando la duración del contrato es de 39 años.

La Sala no puede aceptar dicha tesis pues genera inseguridad jurídica al no establecer parámetros de referencia objetivos, distintos de la en cada caso opinión subjetiva del Juzgador, sobre cuántos plazos han de dejar de abonarse para considerar el incumplimiento del prestatario de grave y esencial. El concepto de tiempo prudencial que se utiliza en la resolución apelada es un concepto de absoluta indeterminación que por lo mismo no puede acogerse cuando ya existe un referente objetivo y legal de tres plazos recogido en la nueva redacción del art. 693 de la L.E.Civil según la Ley 1/2013 de 14 de mayo, dictada precisamente para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Máxime cuando dicha reforma se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

No puede por menos que concluirse que la falta de pago por el prestatario de su principal obligación cual es el pago de las cuotas debe calificarse de grave por lo dicho de constituir su obligación esencial...

Pero en cualquier caso la Sala debe tener en cuenta no solo lo que se destaca en la resolución apelada sobre la sentencia del TJUE respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado pues la sentencia también señala como factor de referencia de principal importancia que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. No cabe desconocer que los argumentos del TJUE no pueden desconectarse entre sí y pretenden fundamentalmente evitar las consecuencias de que el consumidor que se ve inmerso en un procedimiento de ejecución hipotecaria pierda el bien hipotecado (considerando 57 de la sentencia) de manera irreversible si se adjudica a un tercero quedando limitado a una protección posterior meramente indemnizatoria. Pues bien esa desprotección respecto a la pérdida del bien hipotecado no afecta a los ejecutados habida cuenta que el art. 693 proporciona un mecanismo para que los ejecutados no pierdan su vivienda habitual, que es la razón fundamental de la sentencia de 14 de marzo de 2013, cuando en el apartado 3 permite que los deudores, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrán liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. E incluso si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Posibilitándose con determinados requisitos segundas o ulteriores liberaciones.

En consecuencia y por lo razonado la cláusula examinada no puede calificarse de abusiva y no puede provocar el sobreseimiento de la ejecución acordado en su virtud en la resolución apelada'

Aplicando mutatis mutandi esta doctrina al presente supuesto, se obtiene que la ejecutada incumplió su obligación esencial en cuanto que dejó de satisfacer más de tres cuotas mensuales, por lo que no cabe sino considerar como grave dicho incumplimiento, y ajustándose la cláusula al contenido de la legislación española, por lo que procede desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- Respecto a las cláusulas relativas a la determinación de gastos que sean cuenta del prestatario, comisión por reclamación por posiciones deudoras, imputación de pagos, indeterminación de las operaciones de cálculo de la cantidad reclamada, falta de referencia al proceso de dación de pago seguido entre las partes y, en consecuencia, la existencia de quita, espera o pacto o promesa de no pedir, al amparo del Art. 557.1º.5ª Lec , conviene indicar que, según el Art. 695 Lec , en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. En los procesos de ejecución hipotecaria no es suficiente con que una cláusula pueda ser nula y se pueda apreciar de oficio dicha nulidad, sino que solamente se admitirá la oposición al ejecutado cuando el carácter abusivo de una cláusula contractual constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible. Ello es así por la sencilla razón de que no obstante la abusividad de una cláusula, si la misma no ha tenido incidencia alguna bien para fundamentar la ejecución, bien para determinar la cantidad exigible, no puede ser motivo de oposición. En el supuesto examinado las cláusulas aludidas e incluidas en la escritura de constitución del préstamo hipotecario en modo alguno han tenido influencia para determinar la ejecución ni para determinar la cantidad exigible, en la medida en que no han sido de aplicación al liquidar la deuda.

Es decir, desde el momento en el que es objeto de ejecución el préstamo hipotecario, las cláusulas referidas carecen de virtualidad sustantiva a los efectos de determinar la cantidad exigible en la medida que los conceptos que pudieran integrar, no han desplegado sus efectos a la hora de determinar la cantidad exigida, por lo que no pueden ser objeto de oposición y, en consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Respecto a la existencia de pluspetición y error en la determinación de la cantidad líquida exigible, es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el Art. 685 que remite al 550, 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta -no simple préstamo-, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor (Art. 686) si no se ha hecho extrajudicialmente (Art. 686 en relación al 581.2), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (Art. 688 y 656.1) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (Art.688.3), notificación de la pendencia del proceso -no llamamiento en causa- del último adquirente que no hubiese sido requerido de pago (Art. 689.1) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores (Art. 689.2 y 659) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca (Art. 690) y convocatoria de subasta (Art. 691).

Las causas de oposición del Art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultando de documento privado.

El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia.

La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, Art. 672.1, ap. 2) si se pide retención.

No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria.

Sí se prevé la tercería de dominio (Art. 696). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (Art. 697).

No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (Art. 551.2 in fine), en principio, no puede tener aquí cabida.

Por otra parte, el Art. 695.1.2ª no es aplicable al caso, pues se refiere a supuestos en que 'la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado', lo que no debe confundirse con un contrato de préstamo que, como se ha dicho, siempre debe entenderse líquido, lo que determina la desestimación del motivo, porque, en primer lugar, examinada la documental obrante en autos, sí que acompaña a la demanda ejecutiva el resultado del pacto de liquidez contenido en la escritura de constitución del préstamo hipotecario y previsto en el Art. 572 Lec y, en segundo lugar, porque el único motivo de oposición en el que cabría incluir dicha ausencia sería en la causa segunda del nº 1 del Art. 695 Lec la cual, como anteriormente se indicaba, no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto no se trata de operaciones en cuenta corriente sino de un contrato de préstamo que, por definición, siempre es líquido.

A mayor abundamiento, la parte ejecutante ha especificado claramente la mínima discrepancia de cuantía entre lo reclamado en la demanda ejecutiva y lo que consta en el acta notarial de cierre de cuenta, aclarando que el importe a tener en cuenta es el que figura en esta última. En cuanto a los pagos invocados por la parte ejecutante, no consta documental que así lo acredite con el rigor exigido y al que anteriormente se hacía referencia, explicando la parte ejecutante que se aplicaron a impagos anteriores, por lo que se desestiman los motivos invocados de pluspetición y error en la determinación de la cantidad líquida exigible.

NOVENO.-Llegados a este extremo, únicamente falta por abordar la invocación de incongruencia omisiva por cuanto el Auto recurrido no resuelve sobre las alegaciones relativas a la abusividad del pacto de asunción de costas procesales, la cláusula relativa al valor de tasación y la de índice de referencia utilizado o Euribor.

Según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en SSTS de 26 de Octubre de 2.011 , 10 de Octubre de 2.011 , 23 de Marzo de 2.011 , 1 de Octubre de 2.010 , 29 de Septiembre de 2.010 , 2 de Diciembre de 2.009 , 2 de Noviembre de 2.009 y 22 de Enero de 2.007 , el principio de la congruencia proclamado en el Art. 218.1 Lec (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del Art. 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el Art. 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. La congruencia se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad del Art. 218 Lec , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de Septiembre de 2.011 ), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa (en perjuicio del apelante), el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido), que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela) según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el Art. 465.4 Lec como manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 26 de Septiembre de 2.006 , 30 de Junio de 2.009 , 13 de Octubre de 2.010 , por citar sólo algunas).

Esta doctrina declara que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del Art. 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de Junio de 2.009 , de 26 de Marzo de 2.008 , de 6 de Mayo de 2.008 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de Octubre de 2.006 , 17 de Noviembre de 2.006 y 13 de Diciembre de 2.007 ).

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TC ( SSTS de 27 de Junio de 2.011 , 30 de Junio de 2.011 , 26 de Mayo de 2.011 , 26 de Octubre de 2.011 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el Art. 24 de la Constitución .

Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de Abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas». De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre , y 241/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan)'

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. Los recurrentes no han cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215. 2 Lec , que la Juzgadora de Instancia se pronunciara sobre el pronunciamiento pretendidamente omitido, por lo que la cuestión no es abordable en la segunda instancia, determinando la desestimación del motivo.

DÉCIMO.- En materia de costas procesales, estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, conforme al Art. 398 Lec , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Evelio contra el Auto de fecha 20 de Enero de 2.017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila , en autos de EJH 820/2.014 y, en consecuencia de lo anterior, se acuerda continuar la presente ejecución hipotecaria en los términos interesados en la demanda ejecutiva y con la limitación establecida en los razonamientos jurídicos tercero a quinto de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo mandamos y firmamos.