Auto Civil Nº 435/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 736/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

AUTO: 00435/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

4530A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011799 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 736 /2008

Autos: DECLARACION DE HEREDEROS 888 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: María Consuelo

Procurador: MARIA BELEN AROCA FLOREZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Jurisdicción voluntaria. Declaración de herederos abintestato.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a tres de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 888/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid de Madrid, seguidos a instancia de, como demandante-apelante Dª María Consuelo , representada por la Procuradora Dª Belén Aroca Flórez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de declaración de herederos.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 14 de febrero de 2008, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"No ha lugar a declarar como heredero de Dª Rita a su difunto marido D. Isidro y por sustitución de éste Dª María Consuelo , por lo que no procediendo la primera de las declaraciones no procede tampoco la segunda.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 30 de julio de 2004, la representación procesal de doña María Consuelo interesaba la declaración de herederos abintestato de doña Rita a favor del esposo superviviente de ésta, don Isidro , y por el fallecimiento de este último en estado de casado en segundas nupcias con la peticionaria, a favor de ella.

(2) Turnado el conocimiento de la pretensión formulada al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid, este órgano acordó -previa subsanación de la falta de acreditación mediante original del apoderamiento conferido al Procurador causídico de la solicitante-, la admisión a trámite y la convocatoria de vista para la práctica de información testifical, la cual se llevó finalmente a efecto el 18 de mayo de 2005.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de junio de 2005, el Ministerio Fiscal se opuso a la petición formulada, por falta de acreditación de los extremos fácticos precisos.

(4) Publicados edictos al modo previsto en el art. 984 LEC 1881, el Ministerio Fiscal , mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de febrero de 2008 nuevamente se opuso al acogimiento de la petición formulada.

(5) Por Auto de 14 de febrero de 2008 se resolvió denegar la petición efectuada.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de febrero de 2008, la representación procesal de doña María Consuelo interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la resolución recaída.

(7) Por proveído de 4 de marzo de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de abril de 2008, la representación procesal de doña María Consuelo interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES.-

Discrepamos tanto del contenido de la parte dispositiva del auto recurrido, como de los fundamentos de derecho y razonamientos empleados, como del modo en que se ha tramitado el presente procedimiento al entender que se han vulnerado las normas adjetivas aplicables y que se ha producido indefensión, dicho todo ello con los máximos respetos.

El presente procedimiento de declaración de herederos abintestato de DOÑA Rita se inicia a instancias de mi patrocinada DOÑA María Consuelo , viuda de DON Isidro .

Don Isidro estuvo casado en primeras nupcias con doña Rita -persona de la que se solicita la declaración de herederos- siendo así que ésta última falleció sin descendientes, ascendientes ni colaterales y sin haber otorgado testamento, el 2 de febrero de 1967; tras el fallecimiento de su primera esposa, don Isidro contrajo matrimonio con doña María Consuelo , mi mandante, con la que tampoco tuvo descendencia. Desgraciadamente, don Isidro , esposo de mi patrocinada, falleció sin descendencia el día 31 de diciembre de 1996, siendo su viuda, doña María Consuelo , la única heredera del mismo en virtud del testamento otorgado por éste el día 27 de mayo de 1980, aportado a los autos y en que consta la última voluntad de dicho causante.

Tal y como se hace constar en el informe del Ministerio Fiscal de 10 de junio de 2005 y se expresa en el auto recurrido, en el momento del fallecimiento de doña Rita regía el Código Civil anterior a la reforma operada por Ley 11/1981 de 13 de mayo , por lo que en ausencia de testamento heredarían, por este orden, los descendientes, los ascendientes, los colaterales y el cónyuge de la finada. No existiendo en el momento de morir doña Rita descendientes ni ascendientes ni tampoco colaterales, es heredero de la misma su esposo don Isidro . Del mismo modo, y por disposición testamentaria del causante, doña María Consuelo es heredera de don Isidro en todos sus bienes y derechos, INCLUIDO EL DERECHO A LA HERENCIA CAUSADA AL FALLECIMIENTO DE DOÑA Rita ; esto es, que doña María Consuelo es heredera, por derecho de transmisión, de doña Rita , puesto que si don Isidro era heredero de esta causante al haber fallecido antes que él, la herencia de ésta le corresponde ahora a mi patrocinada en virtud de este derecho de transmisión. Puesto que dicha causante falleció sin haber otorgado testamento, con carácter previo a la adjudicación de las herencias de doña Rita y de don Isidro a favor de mi patrocinada, se hace necesario efectuar la declaración de herederos de la primera a favor de mi representada en virtud del ius transmisionis.

Y fue precisamente por ello por lo que mi mandante instó el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria de declaración de herederos abintestato, solicitando expresamente se declarase judicialmente quiénes son los herederos de doña Rita , y en concreto, SE DECLARASE HEREDERO DE DOÑA Rita A DON Isidro , Y, HABIENDO FALLECIDO ÉSTE CON POSTERIORIDAD A LA CAUSANTE, SE DECLARASE HEREDERA DE ÉSTA A MI PATROCINADA, DOÑA María Consuelo POR DERECHO DE TRANSMISIÓN ya que DON Isidro HA FALLECIDO Y MI MANDANTE ES HEREDERA DE ÉSTE, Y ÉSTE, A SU VEZ, DE DOÑA Rita . En este sentido, es de resaltar que el procedimiento es el establecido en los artículos 977 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , vigentes actualmente y no derogados en virtud de la disposición derogatoria única, apartado 1, 2a, de la Ley 1/2000 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, el auto apelado deniega la declaración de herederos solicitada, por dos motivos bien distintos y a nuestro juicio, dicho sea con los máximos respetos, erróneos:

-Entender que la declaración de herederos ha realizarse mediante acta de notoriedad practicada por Notario hábil: en este sentido, se considera improcedente y no admisible el procedimiento empleado para lograr la mentada declaración de herederos y remite a mi patrocinada a su consecución mediante acta notarial de notoriedad. Se trata pues, de un requisito de procedibilidad.

-Apreciar que no ha quedado acreditada la ausencia de parientes colaterales en el momento del fallecimiento de doña Rita , siendo la ausencia de este tipo de parientes lo que determina el derecho de don Isidro a la herencia de doña Rita . No obstante, se tiene por probada la ausencia de ascendientes y descendientes. Se trata pues, de un motivo de fondo.

Así pues, entendiendo el Juzgado que por ambos motivos no procede declarar heredero de doña Rita a don Isidro , dispone que por ende tampoco ha lugar a declarar heredera de doña Rita a mi patrocinada, ya que el derecho de esta última proviene del que fue su esposo.

SEGUNDA.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN POR RAZONES DE FORMA: PROVOCACIÓN DE INDEFENSIÓN MOTIVADORA DE NULIDAD DE ACTUACIONES PROCESALES.

A juicio de esta parte se ha vulnerado en el presente procedimiento la norma procesal fundamental de todo justiciable que consiste en el Derecho a ser oído antes de adoptar una resolución judicial que le afecte; y que, además, por el modo de tramitarse el proceso, se han ocasionado a mi patrocinada una serie de perjuicios. Todo ello debe entenderse en términos de defensa y con los máximos respetos.

En efecto:

Manifestamos nuestra disconformidad en el modo en que se ha tramitado el procedimiento en sí. Pues si el Juzgado entendió que mi mandante debió acudir a un acta notarial de declaración de herederos y no al presente proceso judicial para el que carecía de legitimación ad processum, debió inadmitir a trámite la solicitud de incoación del presente procedimiento de jurisdicción voluntaria -que a mi patrocinada le ha originado unos costes- en lugar de admitir la misma desde el principio, tal y como consta por providencia de fecha 21 de octubre de 2004. Podrá entenderse que la decisión judicial de carencia de legitimación ad processum tiene su origen en el informe del Ministerio Fiscal de fecha 1 de febrero de 2008, por el cual se indica que la promotora del expediente debió acudir a un acta de notoriedad practicada por Notario hábil. Pero lo cierto y verdad es que el Ministerio Fiscal emitió un primer informe de 10 de junio de 2005 en el que lo único que se ponía de relieve es no existir constancia en el expediente de la ausencia de descendientes, ascendientes o colaterales: NO HACE EN ABSOLUTO MENCIÓN A QUE NO ES EL INSTADO EL PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. Se ha practicado una información testifical, se han publicado edictos y se ha seguido un procedimiento judicial, todo ello con los correspondientes costes, SIN QUE EN NINGÚN MOMENTO DEL PROCESO HASTA LA RESOLUCIÓN FINAL SE HAYA MANIFESTADO QUE NO SE TRATASE DEL PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA LOGRAR ESTA DECLARACIÓN DE HEREDEROS O QUE EL ÓRGANO JUDICIAL CAREZCA DE JURISDICCIÓN PARA CONOCER DEL MISMO. Entendemos, pues, que han sido infringidas normas procesales que han perjudicado a la promotora del expediente, y en concreto los artículos 37 y concordantes de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil .

Del mismo modo, es nuestra opinión que se ha vulnerado el DERECHO DE AUDIENCIA de los interesados -en este caso mi patrocinada- que imponen tales artículos en caso de abstención del Juzgador sobre el asunto cuando aprecia de oficio que carece de jurisdicción, así como el artículo 24 de la CE , dicho sea con todos los respetos: LA DECISIÓN JUDICIAL CONSISTENTE EN QUE NO PROCEDE DECLARAR HEREDERA A MI PATROCINADA DE DOÑA Rita POR DERECHO DE TRANSMISIÓN, SE ADOPTA SORPRESIVAMENTE EN LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA FINAL -QUE A PESAR DE ENTENDER QUE MI REPRESENTADA CARECE DE LEGITIMACIÓN AD PROCESSUM A LA VEZ RESUELVE SOBRE EL FONDO- SIN QUE EN NINGÚN MOMENTO SE HAYA DADO PREVIAMENTE A MI MANDANTE EL DERECHO A REALIZAR ALEGACIONES SOBRE DICHA HIPOTÉTICA CAUSA DE INADMISIÓN A TRÁMITE ANTES DE APRECIAR LA MISMA. EN CONCRETO, DEBIÓ DARSE TRASLADO A LA PROMOTORA DEL EXPEDIENTE DEL INFORME DEL MINISTERIO FISCAL DE 1 DE FEBRERO DE 2008 A FIN DE QUE REALIZASE ALEGACIONES SOBRE EL PARTICULAR EN LUGAR DE LO ACONTECIDO EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO: QUE EL MINISTERIO PÚBLICO INFORME DE MANERA SORPRESIVA SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PROCESO PARA LOGRAR LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS Y QUE ACTO SEGUIDO, SIN INFORMAR A ESTA PARTE DEL CONTENIDO DE DICHO INFORME, EL JUZGADOR A QUO DICTE LA RESOLUCIÓN FINALIZADORA DEL EXPEDIENTE EN LOS TÉRMINOS EXPRESADOS. Teniendo en cuenta que la opinión del Ministerio Público era completamente imprevisible teniendo en cuenta que en un informe previo emitido el 10 de junio de 2005 no se hacía mención alguna a la inadecuación del procedimiento instado o a la carencia de jurisdicción o de legitimación activa ad processum, la falta de audiencia de esta parte con carácter previo a dictarse una resolución definitiva en el expediente que acoge las tesis del Ministerio Fiscal al respecto, vulnera desde luego el derecho a ser oído y el principio que proscribe la indefensión en todo proceso que acoge el artículo 24 de la Constitución. Máxime cuando se ha seguido el procedimiento en todos sus trámites, con información testifical y publicación de edictos incluida.

A MAYOR ABUNDAMIENTO, TODO ELLO OBLIGA A ESTA PARTE A ALEGAR POR PRIMERA VEZ RESPECTO A ESTE APRECIADO ÓBICE PROCESAL EN SEDE DE RECURSO DE APELACIÓN, CUANDO DEBIÓ CONCEDERSE TAL FACULTAD EN PRIMERA INSTANCIA Y, EN CASO DE ACOGERSE EN LA RESOLUCIÓN FINAL LAS TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO, VOLVER A PERMITIR REALIZAR ALEGACIONES SOBRE EL PARTICULAR EN SEDE DE RECURSO, POR LO TAMBIÉN SE HA VISTO PERJUDICADO EL DERECHO AL RECURSO QUE OSTENTA ESTA PARTE.

Entendemos pues, que se ha ocasionado la nulidad de actuaciones judiciales desde que el informe del Ministerio Público fue emitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y el 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDA.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN POR RAZONES DE FONDO.

A nuestro juicio, dicho sea con los debidos respetos, los motivos por los cuales se deniega la citada declaración de herederos y que han sido anteriormente expuestos, no son procedentes en el presente caso y vienen motivados por una errónea interpretación de las normas sustantivas y adjetivas aplicables al caso; y, siendo así, la denegación de la declaración de herederos solicitada vulnera la legislación aplicable conforme a continuación explicamos.

I.- IMPROCEDENCIA DE DENEGACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS POR AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO Y OBTENER UNA RESOLUCIÓN SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

Ya hemos expuesto que uno de los motivos por los cuales se deniega la declaración de herederos instada es que el Juzgado entiende que mi patrocinada debió acudir a solicitar la declaración de herederos a Notario hábil mediante acta de Notoriedad, y no al procedimiento judicial incoado. ESTO ES, QUE LA RESOLUCIÓN APELADA ENTIENDE QUE EL ÓRGANO JUDICIAL CARECE DE JURISDICCIÓN O QUE MI MANDANTE CARECE DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD PROCESSUM PARA INCOAR EL PRESENTE PROCESO JUDICIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO, Y QUE POR ENDE NO EXISTE EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN SOBRE EL FONDO.

Entendemos que tal interpretación vulnera lo dispuesto en el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy vigente en virtud de la disposición derogatoria única, apartado 1, 2a, de la Ley 1/2000 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "la declaración de que determinadas personas que sean descendientes, ascendientes y cónyuge del finado son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante acta de notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial por notario hábil para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio...": Luego, a sensu contrario, la declaración de que determinadas personas que no sean descendientes, ascendientes y cónyuge del finado son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante el oportuno expediente judicial de declaración de herederos abintestato. Y este es el caso de mi patrocinada que no es descendiente, ni ascendiente, ni, por supuesto, cónyuge, de doña Rita . Y es que al estar fallecido el cónyuge (y heredero de dicha causante), don Isidro , en el momento de instar el expediente, y ser mi patrocinada heredera del mismo, y por tanto de doña Rita por derecho de transmisión, PROCEDE ACUDIR AL PRESENTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS, Y NO AL ACTA DE NOTORIEDAD, DE CUYA INCOACIÓN, MI PATROCINADA ESTÁ PATENTEMENTE EXCLUIDA, al menos al entender de esta parte.

2- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DETERMINANTE DE LA DENEGACIÓN DE LA DECLARACIÓN SOLICITADA POR MOTIVOS DE FONDO.

A pesar de que el Juzgador a quo entiende que el procedimiento instado no es el adecuado para lograr la declaración de herederos de doña Rita , también resuelve el expediente instado sobre el fondo, denegando la declaración de heredera de mi patrocinada "AL NO CONSTAR NI ACREDITARSE LA AUSENCIA DE COLATERALES VIVOS EN EL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO, Y NO HABIÉNDOSE APORTADO CERTIFICADO ACREDITATIVO DE TAL EXTREMO"

Esto es, se coloca a esta parte en la tesitura IMPOSIBLE de acreditar un hecho negativo, como es la ausencia de parientes colaterales.

Si bien quién sea hijo de quién consta en el Registro Civil, y cotejando los certificados de nacimiento de hijos de unos mismos padres se puede concluir que son hermanos. LO CIERTO ES QUE, CUANDO TALES PARIENTES NO EXISTEN, ES IMPOSIBLE OBTENER UN CERTIFICADO NEGATIVO AL RESPECTO, pues la normativa del Registro Civil no contempla la expedición de certificados negativos de nacimiento, mucho menos aún permite obtener un certificado de identificación de todos los hijos que pueda haber tenido una determinada persona. Si se conoce la existencia de una persona, su nombre y sus apellidos (amén de lugar de nacimiento y fecha), podrá solicitarse y obtenerse un certificado de nacimiento, y de ahí se desprendería quiénes son los padres; y si conoce los nombres de los hermanos podrá pedir certificaciones de nacimiento de todos ellos y en ellos constará que se trata de hijos de los mismos padres porque así se desprenderá de tales documentos, pero nada más. Y ES CLARO QUE ESTA PARTE NO PUEDE PEDIR EL CERTIFICADO DE NACIMIENTO DE SUPUESTOS HERMANOS DE MI PATROCINADA SI NO SÓLO DESCONOCE SUS HIPOTÉTICOS NOMBRES, SINO QUE POR LO QUE PUEDE CONOCER, TALES PERSONAS NO HAN EXISTIDO JAMÁS. En todo caso, por si quedase alguna duda proponemos en el correspondiente otrosí como prueba se realice la oportuna solicitud de información al Registro Civil, por parte del Tribunal de Oficio, bien por esta parte; ambas diligencias hubieran sido solicitadas en primera instancia si se hubiera permitido a esta parte realizar alegaciones o proponer nuevas pruebas en relación a la ausencia de parientes colaterales.

Es evidente que supeditar la declaración de herederos a la acreditación de un hecho negativo, como es la inexistencia de hermanos de doña Rita , o de la ausencia de otros hijos de su madre Marcelina , SUPONE EXIGIR UN REQUISITO DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO Y PRODUCE UNA FLAGRANTE INDEFENSIÓN, dicho sea con los máximos respetos. Y que exigir la acreditación de lo imposible para que se declaren unas situaciones jurídicas con evidentes implicaciones patrimoniales -de facto está en juego la atribución de la propiedad de la vivienda habitual de mi mandante y su difunto esposo- INFRINGE EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del artículo 24 de la CE , y por ende incurre en error en apreciación de la prueba porque en la valoración de la misma ha incidido la supuesta exigencia de condicionamientos imposibles de cumplir. Así pues, es claro que la valoración del acervo probatorio en este asunto ha de pasar por otros derroteros distintos de la exigencia de una prueba diabólica productora de indefensión.

Y lo cierto y verdad es que la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 OFRECE UNA SOLUCIÓN BIEN SENCILLA como es la práctica de la información testifical avaladora de la declaración de herederos solicitada (ARTÍCULO 980 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 ), y si aún quedan dudas la publicación de edictos llamando a los hipotéticos interesados en la misma: "SI A JUICIO DEL FISCAL O DEL JUEZ HUBIERE MOTIVOS RACIONALMENTE FUNDADOS PARA CREER QUE PODRÁN EXISTIR OTROS PARIENTES DE IGUAL O MEJOR GRADO, EL JUEZ MANDARÁ FIJAR EDICTOS..." (ART. 984 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 ).

Es más, a nuestro juicio, DE LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 977 Y CONCORDANTES DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 Y DE SU DICCIÓN LITERAL, SE DESPRENDE QUE EN CASO DE QUE NO CONSTEN OTROS PARIENTES MÁS CERCANOS, EL JUZGADOR Y EL MINISTERIO FISCAL HABRÁN DE CEÑIRSE A LOS RESULTADOS DE LA INFORMACIÓN TESTIFICAL Y DE LOS EDICTOS PUBLICADOS, TRATÁNDOSE , según nuestra opinión, DE UNA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TASADA, precisamente por la dificultad que impone acreditar un hecho negativo como es LA AUSENCIA DE OTROS PARIENTES. Y en el presente caso se ha practicado la oportuna prueba testifical y la publicación de los edictos correspondientes, SIN QUE SE HAYA EVIDENCIADO LA EXISTENCIA DE OTROS PARIENTES CON MEJOR DERECHO A LA HERENCIA, lo que impone, según nuestro entender, que se tenga por acreditada la ausencia de colaterales y, por ende, la declaración de herederos a favor de la solicitante. Pero aun en el caso de que no se aprecie así -esto es, que la valoración de la prueba se halle en el presente caso tasada por la Ley Adjetiva- a nuestro juicio existe prueba suficiente para declarar heredera a mi patrocinada por derecho de transmisión de doña Rita , máxime cuando el único motivo de la denegación es la exigencia de acreditar lo imposible, como es el caso. En efecto: del hecho de ser hija natural, hija de madre soltera, sin filiación respecto a progenitor masculino alguno, cabe deducir la más que probable ausencia de otros hermanos. Aportamos como DOCUMENTO N° 1 certificado de nacimiento de la causante, en que consta que es hija natural de doña Marcelina , madre soltera, sin que la filiación paterna conste determinada (pues en otro caso aparecería la inscripción marginal de reconocimiento paterno o la oportuna resolución judicial de determinación de filiación). El meritado certificado hubiera sido aportado en la primera instancia del expediente si se nos hubiera permitido realizar las alegaciones correspondientes en relación al informe del Ministerio Fiscal antes de adoptarse la resolución definitiva del expediente. Estos datos, unidos al hecho de que ninguna persona se haya personado en el proceso tras la publicación de los edictos, el resultado de la información testifical, así como la circunstancia de que a mi mandante no le constase en ningún caso -sino más bien al contrario- que la primera esposa de su difunto marido tuviera otros familiares consanguíneos en línea recta o colateral en el momento de fallecer ES PRUEBA CLARA DE QUE DON Isidro ERA EL ÚNICO HEREDERO DE LA CAUSANTE Y QUE AHORA LO ES MI REPRESENTADA POR DERECHO DE TRANSMISIÓN PORQUE NO EXISTÍAN COLATERALES.

Y terminaba solicitando que se dictase «..resolución por la cual, estimando el presente recurso de apelación acuerde:

1.- DECLARAR HEREDERO DE DOÑA Rita A DON Isidro , Y POR DERECHO DE TRANSMISIÓN DE ÉSTE A MI MANDANTE DOÑA María Consuelo .

2.- SUBSIDIARIAMENTE, DECLARE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES A PARTIR DE LA EMISIÓN DEL INFORME DEL MINISTERIO FISCAL DE FECHA 1 DE FEBRERO DE 2008, ORDENANDO REPONER LAS ACTUACIONES AL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABAN INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE EMITIRSE EL MISMO, Y QUE SE DÉ TRASLADO DEL MERITADO INFORME A ESTA PARTE PARA REALIZAR ALEGACIONES..».

(9) Mediante primer «otrosí digo», la parte recurrente solicitaba de esta Sala «.. la práctica en la segunda instancia de la siguiente prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se hubiera propuesto de haberse dado traslado a esta parte del informe del Ministerio Fiscal de fecha 1 de febrero de 2008, sin que se haya tenido la oportunidad al no haberse concedido dicho trámite de audiencia:

1.- DOCUMENTAL 1: SE LIBRE ATENTO MANDAMIENTO AL REGISTRO CIVIL A FIN DE QUE POR QUIEN CORRESPONDA SE CERTIFIQUE SOBRE LA IDENTIDAD DE TODOS LOS HIJOS NACIDOS DE DOÑA Marcelina , EL NOMBRE DEL PADRE DE CADA UNO DE ELLOS Y, EN SU CASO, SOBRE LA FECHA DE LA DEFUNCIÓN DE CADA UNO DE ELLOS. SUBSIDIARIAMENTE, SI NO FUERA POSIBLE FACILITAR DICHA INFORMACIÓN, SE SIRVAN DAR RESPUESTA MOTIVADA.

2.- MÁS DOCUMENTAL II: SUBSIDIARIAMENTE, PARA EL CASO DE QUE NO SE ADMITA LA PRUEBA PROPUESTA EN EL PUNTO 1, SE PERMITA A ESTA PARTE APORTAR COMO DOCUMENTAL EN EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO, DICHA SOLCITUD DIRIGIDA AL RESGISTRO CIVIL Y LA RESPUESTA OBTENIDA.

3.- MAS DOCUMENTAL III: SE ADMITA EL DOCUMENTO N° 1 APORTADO JUNTO CON EL PRESENTE ESCRITO.

4.- INFORMACIÓN TESTIFICAL: SE ACUERDE EL COMPLEMENTO DE LA INFORMACIÓN TESTIFICAL SI POR PARTE DE LA ILMA. AUDIENCIA SE ESTIMASE NECESARIO A LA LUZ DE LA YA PRACTICADA..»

(10) Mediante escrito con entrada en fecha 22 de mayo de 2008, el Ministerio Fiscal evacuó informe oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(11) Por medio de Auto de 28 de octubre de 2008 esta Sala acordó no haber lugar al recibimiento a prueba en esta alzada.

TERCERO.- I. La denegación de tutela y la indefensión

Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )» (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» (STC 267/193, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268 ).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

CUARTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo:

«El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833 ).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

QUINTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

SEXTO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución: v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

SÉPTIMO.- Dicho lo que antecede, conviene recordar que como tiene declarado en prolongada y uniforme doctrina el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .) en la vertiente del acceso a la jurisdicción. Es éste el primer contenido de tal derecho fundamental, en cuanto referido a la exigencia de la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho respecto de las pretensiones deducidas, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, TC S 198/2000, de 24 de julio [FJ 2 ]). De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE (SSTC 23 entre otras), sin que puedan, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente (SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 22/2002, de 28 de enero; o 78/2002, de 8 de abril , entre otras). De ahí que corresponda a dicho Alto Tribunal la revisión de aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente (entre otras muchas, SSTC 162/1998, de 14 de julio [FJ 3]; 168/1998, de 21 de julio [FJ 4]; 192/1998, de 29 de septiembre [FJ 2]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 218/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 236/1998, de 14 de diciembre [FJ 2]; 23/1999, de 8 de marzo [FJ 2]; 121/1999, de 28 de junio [FJ 4]; 43/2000, de 14 de febrero [FJ 3]; 134/2001, de 13 de junio [FJ 6]; 181/2001, de 17 de septiembre [FFJJ 2 y 3 ]; entre otras). Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio; 39/1999, de 22 de marzo [FJ 3]; 122/1999, de 28 de junio [FJ 2]; 285/2000, de 27 de noviembre [FJ 4]; 16/2001, de 29 de enero [FJ 4]; 71/2001, de 26 de marzo [FJ 3]; y 58/2002, de 11 de marzo [FJ 2]; ; 74/2003, de 23 de abril [FJ 3]; 77/2003, de 28 de abril [FJ 3 ], entre otras).

Tratándose, pues, en el presente caso de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de la adecuación de la interpretación efectuada de los presupuestos procesales de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 108/2000, de 5 de mayo; 158/2000, de 12 de junio [FJ 5], y 10/2001, de 29 de enero [FJ 4 ], entre otras muchas).

OCTAVO.- La inadecuación del procedimiento promovido no se sana, como parece pretender la parte recurrente, por el hecho de que tal circunstancia no fuera advertida «a limine» y «ex officio iudicis» por el órgano jurisdiccional. Al tratarse de un requisito procesal de orden público puede ser apreciado en cualquier momento del procedimiento.

Cuestión distinta es que, en efecto, la apreciación de la falta de competencia objetiva por razón de la materia no puede ser apreciada sino tras la audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, trámite preceptivo, imperativo y cogente que en el caso de autos se ha omitido.

NOVENO.- Ahora bien, los arts. 225 y 227 de la L.E.C . que establecen lo siguiente:

Artículo 225 LEC :

"Los actos procesales serán nulos (le pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan poro ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.° Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.° Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa cansa, haya podido producirse indefensión.

4.° Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca cono obligatoria.

5.° En los demás casos en que esta Ley así lo establezca."

Artículo 227 LEC :

"1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate".

DÉCIMO.- A su vez, debe ponerse de relieve que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Dicha nulidad es susceptible de ser declarada de oficio antes de haber recaído sentencia definitiva, según el apartado segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solución que ya venía presidiendo las resoluciones del Tribunal Supremo, ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes. A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas violadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables. De los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica de méritos cabe desprender las siguientes reglas: 1.º) Un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y las condiciones anteriormente indicadas; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2.º) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad de los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica de referencia ; y 3.º) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243 .

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Conviene subrayar, por último: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

UNDÉCIMO.- En el presente caso, ciertamente se ha omitido un trámite esencial y se ha infligido a la parte peticionaria verdadera indefensión, imponiéndose la declaración de nulidad solicitada, debiendo reponerse las actuaciones al momento procesal inmediatamente posterior a la emisión del informe del Ministerio Fiscal de 27 de junio de 2008 a los solos efectos de que la parte peticionaria sea oída acerca de la falta de competencia objetiva por razón de la materia del órgano «a quo», sin posibilidad de extenderla a otros extremos distintos.

DUODÉCIMO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento del recurso determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Consuelo a la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Madrid en fecha 14 de febrero de 2008 , en los autos de procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre declaración de herederos abintestato seguidos ante dicho órgano con el núm. 0888/2004 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º DECLARAR la nulidad de las actuaciones y reponerlas al momento inmediatamente posterior a la emisión por el Ministerio Fiscal del informe de 27 de junio de 2008 a los solos efectos de que la parte peticionaria sea oída acerca de la falta de competencia objetiva por razón de la materia del órgano «a quo», sin posibilidad de extenderla a otros extremos distintos;

2.º NO HABER lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0736/2008, lo pronunciamos y firmamos.