Auto CIVIL Nº 435/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 361/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 361/2016-B
Ejecución de títulos no judiciales 1327/2011 Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona
Agapito c/ Loreto , Zaira Y Emilio
A U T O núm.435/2016
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a dos de noviembre del dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2015, por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución de títulos no judiciales numero 1327/2011, promovido por Agapito , contra Loreto , Zaira y Emilio , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: 1.- Declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al interés de demora y de penalización por incumplimiento insertas en la escritura de préstamo hipotecario.

2.- Desestimo la solicitud formulada por DON Agapito de proseguir la ejecución frente a DOÑA Loreto , DOÑA Zaira Y DON Emilio .

3.- Archívese el procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Agapito , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el procedimiento ejecución registrado con el nº 1137/2011 (subsiguiente a la subasta en la ejecución hipotecaria nº 1137/2011), seguida a instancia de Don Agapito contra Doña Loreto , Doña Zaira y Don Emilio , que declara la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al interés de demora y de penalización por incumplimiento insertas en la escritura de préstamo hipotecario, desestima la solicitud formulada por el ejecutante y acuerda el archivo del procedimiento, interpone recurso de apelación el Sr. Agapito en solicitud de que ' se sirva dictar Auto por el que, revocando el Auto recurrido en este escrito, acuerde que se despache ejecución y se proceda al embargo de bienes suficientes para el efectivo cumplimiento del Auto de despacho de ejecución de fecha 14 de octubre de 2011, y el Decreto de fecha 5 de diciembre de 2013 por el que se aprueba la tasación de costas y liquidación de intereses, dictados en el presente Procedimiento ', al que se oponen Don Emilio y Doña Zaira .



SEGUNDO.- De la documentación remitida por el Jugado se deriva que nos encontramos ante una demanda de ejecución por la cantidad que faltaba para cubrir el crédito de la parte ejecutante tras la subasta en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Antes del despacharse ejecución se dictó diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2015 dando traslado a las partes ' por la posible existencia de cláusulas abusivas incluidas en el título en el que se funda la presente demanda de ejecución,... ' El ejecutante interpuso recurso de reposición contra la misma, que fue resuelto por Decreto de 22 de septiembre de 2015 desestimándolo. Contra dicho Decreto interpuso el ejecutante recurso de revisión que fue inadmitido por providencia de fecha 17 de diciembre de 2015.

Una vez formuladas alegaciones por las partes sobre la posible existencia de cláusulas abusivas se dictó el Auto objeto del presente recurso de apelación.



TERCERO.- La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' PRIMERA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 551 , 552 , 556 Y 557.1 DE LA LEC '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Los títulos ejecutivos en que se fundamenta la demanda presentada por esta parte son el Auto de despacho de ejecución de fecha 14 de octubre de 2011, y el Decreto de fecha 5 de diciembre de 2013 por el que se aprueba la tasación de costas. Los títulos que se pretenden ejecutar no son de los contemplados en el art. 557.1 de la LEC , por lo que no procede el examen sobre el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario regulado en el art. 552.1 del mismo cuerpo legal , ya que la escritura de préstamo hipotecario no es el título ejecutivo por el que se solicita la ejecucón... ' ' SEGUNDA.- INFRACCIÓN DEL ART. 579 DE LA LEC EN RELACIÓN CON EL ART. 571 DEL MISMO CUERPO LEGAL , EL ART. 105 DE LA LEY HIPOTECARIA Y EL ART. 1911 DEL CÓDIGO CIVIL .

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA ' La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' El Auto recurrido infringe lo preceptuado en el art. 579 LEC por cuanto argumenta que el producto de la subasta en el caso de que el inmueble se lo adjudique el ejecutante se corresponde con el importe del inmueble que se adjudique ', y que ' Se produce infracción por interpretación errónea del artículo 579 LEC , ya que el mismo contempla la facultad del acreedor de reclamar el importe del crédito no satisfecho dirigiéndose para ello contra el resto del patrimonio de los deudores,... '

TERCERO.- Ciertamente el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado 'Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados', en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dispone que ' Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.» '.

De la dicción del precepto parece inferirse que, en el supuesto de que el producto fuera insuficiente para cubrir el crédito una vez subastados los bienes hipotecados, la facultad ("podrá") que confiere al ejecutante para pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte se la otorga dentro del mismo procedimiento especial hipotecario, bastando, al efecto, la simple solicitud de ejecución por dicha cantidad que falte, sin necesidad de atenerse a los requisitos de la demanda de ejecución, solicitud o petición que, lógicamente, habrá de hacerse ante el Juzgado que ha tramitado el procedimiento hipotecario hasta la subasta con el resultado de que el producto ha resultado insuficiente para cubrir el crédito, sin perjuicio de que, una vez pedido el despacho de la ejecución por la cantidad que falte que, la ejecución deba proseguir, como el precepto dispone, con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Así se infiere de la dicción legal del precepto al decir que ' la ejecución proseguirá ', empleando el verbo proseguir ("proseguirá"), que quiere decir, según el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, 'seguir', 'continuar', 'llevar adelante lo que se tenía empezado', y ello quien puede o debe hacerlo es quien lo había iniciado.

Y que es, por otra parte, lo que el legislador expone en el preámbulo de dicha Ley al decir que 'En cuanto a la ejecución de sentencias, se aclaran aspectos relativos a la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables.', y dicha forma en que la ejecución especial pasa a convertirse en general lo es, como hemos adelantado, mediante la solicitud que, a tal efecto, formule el acreedor en la ejecución especial.

Y en interpretación de dicho artículo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 13 de enero de 2015 ( STS 261/2015 ), dice que 'El art. 1911 CC recoge el principio general de responsabilidad patrimonial universal por deudas, al regular que «(d) el cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros ». Conforme al art. 105 LH, la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble, por los prestatarios, no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el reseñado art.

1911 CC . En este sentido, conviene advertir que las partes no convinieron, sobre la base de lo previsto en el art. 140 LH , una responsabilidad patrimonial limitada al importe de la hipoteca o una dación en pago.

En este contexto, ante el impago de las cuotas del préstamo, instada la ejecución hipotecaria, el acreedor hipotecario podía, a falta de postores, hacer uso de la facultad que le confería el art. 671 LEC , en la versión vigente en aquel momento: pedir, en el plazo de veinte días, la adjudicación del bien por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le debía por todos los conceptos. El instante de la ejecución optó por la adjudicación del bien por el 50% del valor de tasación (40.123,57 euros), esto es, por 20.061,79 euros.

La Ley no prevé su adjudicación, en todo caso, por el importe total adeudado, garantizado con la hipoteca, sino que expresamente legitima al acreedor hipotecario para optar por la adjudicación por el 50% del valor de tasación, sin perjuicio de que en reformas legislativas posteriores este porcentaje se hubiera incrementado (al 60% y luego al 70%), en caso de vivienda habitual del deudor.

En este contexto, el art. 579 LEC preveía que cuando la ejecución se hubiera dirigido exclusivamente contra un bien hipotecado en garantía de una deuda dineraria, como es el caso, si, subastado el bien hipotecado, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podía pedir el embargo por la cantidad que faltaba y la ejecución proseguiría con arreglo a las normas ordinarias aplicable a toda ejecución.

Esta norma ha sido reformada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que sustituyó la facultad de pedir el embargo por la cantidad que faltara, por la de pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte.

En cualquier caso, el acreedor sigue teniendo la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores.

8. En un supuesto muy similar, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca formuló la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que preguntaba si la reseñada normativa española podía considerarse contraria a la Directiva 93/13. La cuestión fue resuelta por Sentencia de 30 de abril de 2014 , que recordó que las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en ese litigio ( art. 671 LEC ), quedaban fuera del ámbito de protección de la Directiva cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.

9. El ejercicio de la facultad legal de reclamar a los deudores la parte del crédito no extinguida con la adjudicación del bien hipotecado por el 50% del valor de tasación, en principio, no podía considerarse un supuesto de enriquecimiento injustificado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Esta jurisprudencia se hallaba contenida en la Sentencia 128/2006, de 16 de febrero , citada en el recurso de casación. En primer lugar, advierte, con cita de la Sentencia 750/2005, de 21 de octubre , que, con carácter general: «el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas. Y esta Sala ha dicho que el enriquecimiento sin causa solo puede entrar en juego en defecto de previsión normativa, que aquí se produce y se ha explicado. ( Sentencias de 18 de enero de 2000 , de 5 de mayo de 1997 , de 4 de noviembre de 1994 , de 19 de febrero de 1999 , entre otras muchas)».

Y después, en relación con las adjudicaciones realizadas en pública subasta en el curso de procedimientos de realización de garantías hipotecarias tramitados del derogado art. 131 de la Ley Hipotecaria , añade que: «la jurisprudencia ha considerado que -una vez declarado dicho procedimiento acorde con los derechos constitucionales en sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 y 17 de mayo de 1985 - no puede existir enriquecimiento injusto por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, supuesto que el proceso se haya seguido por los trámites legalmente previstos y se haya aprobado judicialmente el remate. Para ello debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, que -aunque no era todavía aplicable a esta adjudicación lo dispuesto en la LEC 2000, que permite al deudor evitar la adjudicación del inmueble en las subastas sin ningún postor si el acreedor que la solicita no ofreciere, al menos, el 50% del valor de tasación del mismo ( artículo 671, por remisión del artículo 691.4º , cuando se trata de bienes hipotecados)-, el apartado 12ª del art. 131 LH ofrecía al deudor la facultad de mejorar la postura o buscar un tercero que lo hiciese. En definitiva, el marco legal que regía imperativamente dicho proceso facultaba al acreedor a obtener dicha adjudicación en favorables condiciones si el deudor se aquietaba a la oferta efectuada en tercera subasta no haciendo uso de aquella facultad.

»La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr., SSTS de 15 de noviembre de 1990 , 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005 ), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable, ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue 'irrisorio y absolutamente desproporcionado' ( STS de 8 de julio de 2003 ), situación que, en el caso examinado, se halla todavía lejos de lo que se deriva de los hechos fijados por la sentencia recurrida, la cual sólo hipotéticamente admite que pueda haberse producido una devaluación de los bienes en el momento de la adjudicación, y en el que se advierte, además, que la rebaja en el precio del remate puede estar en relación con el hecho de que el crédito fue concedido para la construcción del inmueble hipotecado, cuyas previsiones no necesariamente realizadas pudieron influir en el valor asignado en la escritura de préstamo».

Esta doctrina fue reiterada por sentencias posteriores, como la Sentencia 829/2008, de 25 de septiembre , que también ha rechazado que el ejercicio de esta facultad constituya abuso de derecho: «tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito.

»Así las cosas, no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes agravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2.007 , que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales, citando en su apoyo las sentencias de 8 de mayo de 1.996 y 16 de febrero de 2.006 .

La de 2 de julio de 2.007 permite, en base al art. 105 de la Ley Hipotecaria , que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda, y la de 16 de febrero de 2.006 declara: 'En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico- social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial'.» 10. La jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto contenida en la reseñada Sentencia 128/2006, de 16 de febrero , lo conceptúa como un enriquecimiento sin causa. Bajo esta concepción, como se afirma en la doctrina, «por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia». En nuestro caso, es el citado art. 579 .1 LEC el que legitimaría al acreedor a continuar con la ejecución del resto del patrimonio del deudor hipotecante, hasta obtener la íntegra satisfacción de la parte del crédito no cubierta con el valor por el que se adjudicó el bien hipotecado conforme al 671 LEC.

En realidad, como hemos recordado en otras ocasiones, el enriquecimiento injusto «tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa» ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Como principio general del derecho, cuya formulación sería «nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro», se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa).

El principio de interdicción del enriquecimiento injusto que informa estas acciones restitutorias de enriquecimiento sin causa, cuando ya se ha consumado el enriquecimiento, podría también inspirar, en algún caso, una excepción, para evitarlo. Esto es lo que pretendió el ejecutado y lo que fue estimado por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.

11. Partiendo de la anterior jurisprudencia, debemos matizar el rechazo en todo caso a la posibilidad de que pudiera existir enriquecimiento injusto en una adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por la mitad del valor de tasación, si fuera seguida de una posterior enajenación por un precio muy superior al de la adjudicación, que aflorara una plusvalía muy significativa, y que contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía.

La posibilidad de adjudicarse el inmueble por el 50% se prevé en el art. 671 LEC bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie opta por el inmueble y la suposición de que no cabe obtener mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación es correcta y, en la medida en que con el valor de la adjudicación no se satisface la totalidad de la deuda, esta persiste por la cuantía pendiente de pago y el acreedor tiene derecho a reclamarla. De facto, su crédito no ha sido enteramente satisfecho y el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la cantidad pendiente de pago. De ahí que, por regla general, no puede existir en esta adjudicación enriquecimiento injusto, pues con la adjudicación tan sólo se ha satisfecho el crédito en la medida del valor de la adjudicación, en este caso el 50% del valor de tasación, que no es mayor porque no ha existido mejor postura.

El enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el importe en que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, en concreto, un 50%, porque esto sí que es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley. A este respecto, sí que sería de aplicación la citada jurisprudencia, como una exigencia de otro principio general del derecho, el de seguridad jurídica, que siempre ha de ponderarse junto con el de interdicción del enriquecimiento injusto.

El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se fundaría en su configuración como principio general de Derecho y en su proyección técnica respecto del necesario control causal de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas. Estas matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia [contenida, entre otras, en la Sentencia 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014 )], que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la responsabilidad patrimonial derivada.

12. De hecho, en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 579 LEC prevé en su apartado 2 que: «en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades: b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante».

Con esta previsión legal, la norma ya contempla en la actualidad la 'injustificación' del enriquecimiento que el adjudicatario o cesionario del remate pudiera tener con la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien ejecutado, y reconoce al deudor ejecutado que pueda beneficiarse proporcionalmente de la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien ejecutado y adjudicado a su acreedor.' Siendo así, e invirtiendo el orden en cuanto a la resolución sobre las alegaciones formuladas por el recurrente, le asiste a éste la razón respecto a que la resolución alegada al decir en el Fundamento Jurídico Octavo que el producto de la subasta, en caso de inmuebles, es ' el importe del inmueble que se adjudique ', infringe lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia dicha que lo interpreta.



CUARTO.- En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la cantidad reclamada por la ejecutante, en base al antedicho precepto legal ( art. 579 LECiv .), es la de 60.479,45 € pendiente de pago de la inicialmente reclamada (150.479,45 € por principal, más 45.143,84 € prudencialmente fijados para intereses y costas de la ejecución), más la de 13.310,23 €, correspondiente al importe resultante de la tasación de costas y la de 52.825,84 € de la liquidación de intereses aprobada por decreto de fecha 5 de diciembre de 2013, según aduce respecto a estas últimas cantidades pues no consta en lo remitido por el Juzgado tal decreto.

Como consta en el Decreto de adjudicación de fecha 13 de febrero de 2014, ' En la escritura de constitución de hipoteca se fijó como valoración a efectos de subasta de dicha finca la cantidad de 180.000 Euros '.

En dicho Decreto la finca fue adjudicada por la cantidad de 90.000 €.

Siendo así, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a la cuestión previa.

Y ello por cuanto aunque no era revisable de oficio las cláusulas abusivas en el momento procesal en el que se admitió a trámite la demanda de ejecución hipotecaria, y, siendo ello dable en la fecha del Decreto de aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses (3 de diciembre de 2013), por el Juzgado no se hizo, sin embargo atendido que en el supuesto que resolvemos nos encontramos no ante la ejecución de un título no judicial, esto es, no se trata de la ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de agosto de 2010, aunque traiga causa de ella al haberse seguido con anterioridad el correspondiente procedimiento hipotecario, habiendo alegado en la 'demanda de ejecución dineraria', incluso, el ahora apelante que su pretensión ' se funda en la escritura de préstamo hipotecario ', sino que estamos ante la ejecución de un título judicial, cual es el Decreto que aprueba la tasación de costas y liquidación de intereses, que tendría en cuanta, respecto a estos últimos, los presentados por la ejecutante conforme al título que se ejecutaba (la escritura de constitución de hipoteca), los así aprobados no pueden ser revisados en base a la abusividad, y al deber cumplirse las resoluciones judiciales en sus propios términos, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que aunque contemple sólo las sentencias es predicable de las demás resoluciones judiciales, incluidas las que, en virtud de su potestad, son dictadas por los antiguos secretarios judiciales, procede la estimación del recurso de apelación.

Y es que, a mayor abundamiento, en la propia escritura pública, en el apartrado intervienen, se hace constar que ' Manifiesta el/os Sr/s. Agapito que no realiza/n la actividad de concesión de préstamos hipotecarios de manera profesional, por lo que no le es de aplicación dicha Ley, de lo que queda notificada la parte deudora ', referida dicha Ley a la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, con lo que no cabe presumir que el prestamista es un profesional y, por tanto, al se apreciable de oficio la abusividad de las cláusulas insertas en los contratos en los que interviene un profesional y un consumidor, no entre particulares, procede, como se ha adelantado, la estimación del recurso de apelación.

Pues, en la escritura de préstamo se hizo constar expresamente, como hemos transcrito, que el Sr.

Agapito manifiesta que no realiza la concesión de préstamos hipotecarios de manera profesional, con lo que no puede considerarse empresario en los términos en los que lo define el artículo 4 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios al decir que 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' Y, como dice la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 4 de junio de 2009 (STJUE 150/2009): 'Sobre la primera cuestión prejudicial 20. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva - según el cual las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no vincularán a este último- debe interpretarse en el sentido de que el consumidor únicamente podrá considerar que no está vinculado por la cláusula abusiva en el supuesto de que la haya impugnado con éxito.

21. A fin de responder a la cuestión planteada, procede recordar, con carácter preliminar, que la obligación que incumbe a los Estados miembros en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva tiene por objeto conferir derechos a los ciudadanos en su condición de consumidores , y configura el resultado que pretende alcanzar la Directiva (véanse las sentencias de 10 de mayo de 2001 , Comisión/Países Bajos, C? 144/99, Rec. p . I? 3541, apartado 18 , y de 7 de mayo de 2002 , Comisión/Suecia, C? 478/99 , Rec. p. I? 4147, apartados 16 y 18).

22. De este modo, el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C?240/98 a C?244/98, Rec. p. I?4941, apartado 25).' En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013, en el apartado 44 se dice que 'procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39).', en el apartado 45 que 'Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva (LCEur 1993, 1071) dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada).' Y en el apartado 46 que 'En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).' En el presente caso, aunque en la escritura de constitución de préstamo hipotecario se dice: ' Asimismo y teniendo en cuenta que el documento ha sido redactado con arreglo a minuta suministrada por a acreedora ', no consta, ni siquiera presuntivamente, la condición de profesional del ejecutante con lo que, con arreglo a dicha Directiva y la jurisprudencia que la interpreta no es dable la apreciación de cláusulas abusivas.

La condición de empresario del ejecutante tampoco se infiere de que el Notario actuante hiciera constar lo que en el párrafo anterior hemos transcrito seguido de ' y a la vista del artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, así como la sentencia del Tribunal Supremo, 792/2009 , hago constar: 1º) Que debe entenderse nula y por no puesto... ', por cuanto con ello da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 de dicho texto legal conforme al cual 'Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.' Y dicha Sentencia 792/2009, del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2009 , declara nulas por abusivas las cláusulas que en la escritura se señalan.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas caudadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Agapito contra el Auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el procedimiento ejecución registrado con el nº 1137/2011 (subsiguiente a la subasta en la ejecución hipotecaria nº 1137/2011), seguida a instancia de Don Agapito contra Doña Loreto , Doña LYDIA USO SOS y Don Emilio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos que por el Juzgado se proceda al despacho de ejecución. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.