Auto CIVIL Nº 436/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 742/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº436/18
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL ESPINOSA LABELLA. .
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
En la Ciudad de Almería, 16 de Octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 742/2.017 , los autos de Juicio Verbal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 1.121/2.015, entre partes, demandante apelante D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora Dª Pilar Rubio Mañas, y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier López Callejón y demandados- apelados D. Jesús Manuel , Dª Esther , Dª Eugenia , D. Alfredo Y Juan Manuel , D. Jose Pedro , D. Ángel , Dª Julia y Dª Leonor , representados todos por el Procurador D. Jesús Guerrero Martínez y dirigidos por el Letrado D. Jesús María Pascual Marcos, y como interviniente adherido a la apelación la Entidad PRADUL S.L, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigido por el Letrado D.

Fausto Fernández García.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 28 de noviembre de de 2.016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE DESESTIMA la demanda de tercería de dominio promovida por la procuradora Dª Pilar Rubio Mañas en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a D. D. Jesús Manuel , Dª Esther , Dª Eugenia , D. Alfredo Y Juan Manuel , D. Jose Pedro , D. Ángel , Dª Julia y Dª Leonor representados por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez, con la intervención de la mercantil PRADUL S.L representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde, respecto de los bienes reseñados en el antecedente de hecho primero (párrafo primero) de ésta resolución, estimándose que los mismos pertenecen a la parte ejecutada en el procedimiento ETJ 539/10, por lo que procede mantener su embargo, pronunciamiento que se formula a los solos efectos de la ejecución, y sin los efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad de dichos bienes.

Con imposición a la actora de las costas procesales '.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando el dictado de nueva resolución por la que se deje sin efecto la resolución apelada, estimando la demanda de tercería de dominio interpuesta con expresa condena en costas, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Frente al mencionado recurso, se adhirió al mismo la entidad PRADUL, S.L, formulando las alegaciones que estimó oportunas interesando la revocación del Auto recurrido y la consiguiente estimación de la demanda de tercería de dominio. Por las partes demandadas - apeladas, en igual trámite se formuló oposición al recurso deducido, en base a las razones que en su escrito constan.



QUINTO.- El recurso deducido, así como la adhesión al mismo fueron admitidos, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte apelante Sr. Carlos Alberto interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, interesando la revocación del mismo así como la consiguiente estimación de la demanda de tercería de dominio interpuesta, con expresa imposición de costas, alegando en síntesis que, interpuso la demanda de tercería frente a D. Jesús Manuel que fue notificada a la mercantil Pradul S.L en su condición de propietaria del bien, sobre la base de que dos de las fincas registrales, en concreto las nº 10.493 y 11.599, embargadas en el procedimiento ejecutivo nº 559/2010 por D. Jesús Manuel y otros, no eran propiedad de la sociedad deudora Pradul S.L, sino que pertenecían a una sociedad civil irregular, constituida al 50% por el Sr. Carlos Alberto y el Sr. Leopoldo , disuelta el 23 de noviembre de 2000 y pendiente de liquidación, entendiendo que la titularidad a favor de Pradul, S.L sobre los bienes era una mera titularidad formal o fiduciaria y en base a ello solicitaba el levantamiento de los embargos trabados. Manifiesta la parte que, ello fue acreditado a través de la Sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos de juicio de mayor cuantía nº 57/2000, confirmada en dicho extremo por Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de abril de 2012 y por Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada y despliegan sus efectos en pleitos posteriores, como es el caso de la tercería de dominio que se dilucida en el presente procedimiento.

Manifiesta la parte apelante que el auto apelado reconoció la existencia de sociedad irregular ,así como que, entre las operaciones realizadas por esa sociedad y que debían tenerse en cuenta en la liquidación se encontraban las fincas embargadas en el procedimiento ejecutivo instado por los demandados, sin embargo consideraba que, como las operaciones efectuadas por la sociedad civil no habían sido objeto de liquidación, no era posible efectuar ningún pronunciamiento en orden a atribuir a las sociedad la titularidad de los bienes embargados y, que existiendo una presunción de titularidad de bienes inscritos a favor de Pradul S.L al amparo de lo prevenido en el art. 38 de la LH, entendía que ésta no había quedado desvirtuada, ni se había acreditado que su titularidad era meramente fiduciaria, por lo que desestimó la demanda.

Alega la apelante su desacuerdo con el argumento de la juzgadora de instancia, en cuanto que aduce, que si bien es cierto que, mientras no se produzca la liquidación de la sociedad civil irregular disuelta, no es posible atribuir a sus socios la titularidad de bienes concretos y determinados, ello no significa que los titulares de la sociedad no puedan reclamar la titularidad de esos bienes frente a terceros. Que conforme a lo dispuesto en el art. 1669 del CC, al carecer dicha sociedad de personalidad jurídica se regía por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, por lo que los bienes pertenecen a la comunidad de cuya titularidad son partícipes al 50%, el apelante y su socio y, aunque el apelante manifiesta que ello no significa que el mismo ostente derechos concretos y determinados sobre los bienes que forman parte de esa comunidad porque para ello es necesario que se proceda a la liquidación, ello no impide que cualquiera de los partícipes pueda actuar en interés de la comunidad y pedir el levantamiento de los embargos trabados sobre los bienes comunes sin esperar a su liquidación. En base a lo anterior, insiste la parte recurrente en que, en contra de lo recogido en el auto apelado, los socios de la sociedad civil disuelta y no liquidada pueden pedir el levantamiento del embargo trabado sobre bienes de la sociedad sin esperar a su liquidación.

Igualmente aduce la parte que, el auto apelado declara que no se ha desvirtuado la presunción de titularidad de los bienes embargados a favor de la mercantil Pradul S.L, ni que se haya acreditado que la titularidad de los bienes por parte de dicha sociedad era una titularidad fiducidaria, cuando manifiesta la parte que ha quedado acreditado con las sentencias aportadas que los bienes embargados no eran de la mercantil Pradul S.L, sino de una sociedad civil irregular disuelta, teniendo eficacia de cosa juzgada los pronunciamientos contenidos en dichas sentencias en el presente procedimiento, de suerte que vinculan al juzgado de instancia, que no puede desconocer su contenido, ni resolver el caso de forma distinta a las sentencias aportadas. De suerte que, si un Tribunal ha determinado que unos determinados bienes no son de una sociedad, en este caso Pradul S.L que fue parte en ese procedimiento, no puede otro Tribunal con posterioridad indicar que no se ha destruido la presunción de titularidad derivada de su inscripción en el Registro de la Propiedad, resultando evidente que la titularidad de los bienes inscritos a favor de Pradul, es una titularidad meramente formal, no real, porque no le pertenecían, ni podía disponer de ellos a favor de terceros, además de que los ejecutantes tenían perfecto conocimiento de la existencia del procedimiento, al constar preventivamente anotada la demanda presentada por el apelante, como resulta de la documentación aportada al procedimiento, en especial la aportada por Pradul en la vista del juicio. No obstante el auto apelado señala que no se ha acreditado la existencia del pacto de fiducia, pero tal consideración manifiesta el apelante que no afecta en manera alguna al resultado del pleito, pues la solución debe de ser la misma, los bienes no son propiedad de Pradul y queda desvirtuada la presunción de titularidad del art. 38 de la LH.

En último término alega la parte que la resolución impugnada parte de la necesaria condición de tercero del actor en la tercería de dominio, que consiste en que el tercerista no esté de algún modo vinculado, como sujeto pasivo al pago del crédito para cuya efectividad se hizo la traba, esto es, que con relación a dicho crédito tenga la condición de tercero, negando el auto apelado dicha condición al recurrente porque entiende que en su condición de socio de la sociedad, responde ex lege de las obligaciones contraídas por ésta, amparándose en el hecho de que, como las obligaciones de la compañía ejecutada provienen de la promoción de unos terrenos entregados por los socios de la sociedad civil, eso denota la existencia de una sociedad mercantil irregular en la que los socios responden personal y solidariamente con todos sus bienes a las resultas de las obligaciones en nombre de la compañía, bajo la firma d e ésta por persona autorizada, y que esta misma situación se daría si se tratase de una sociedad civil en virtud de lo dispuesto en el art. 1.699del CC.

Considera la parte que el auto entra en clara contradicción con lo dispuesto en su fundamento jurídico primero, con lo dispuesto en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, y sin que el argumento se sostenga, al confundir el auto las obligaciones de la sociedad civil, con las de la compañía mercantil Pradul S.L, que son distintas e independientes, dado que de las deudas contraídas por Pradul S.L, responde única y exclusivamente dicha sociedad con todo su patrimonio en su caso, y previo el ejercicio de las acciones sociales pertinentes, nunca sus socios, y ni mucho menos los socios de una sociedad civil irregular diferente, que se ha limitado a poner unos determinados bienes - los embargados- a nombre de la sociedad pero sin transmitirle la propiedad. Añade a ello que los ejecutantes cuando compraron, existia una anotación preventiva de demanda sobre las fincas adquiridas que eran distintas de las ahora embargadas, por lo que no hay identidad entre las fincas embargadas y las adquiridas por los ejecutantes. Las operaciones efectuadas por Pradul S.L con terceros afectan a la liquidación, puesto que las ventas que haya efectuado y que no sean anulables deben tenerse en cuenta al determinar el beneficio o la pérdida de la sociedad civil en liquidación, pero no significa que la sociedad civil deba responder de esas deudas frente a terceros.



SEGUNDO.- Por la interviniente Pradul S.L, se adhiere al recurso interpuesto interesando la revocación del Auto recurrido y la consiguiente estimación de la demanda de tercería de dominio interpuesta. Por los codemandados Sres. Jesús Manuel , Esther , Eugenia , Alfredo y Juan Manuel , Ángel , Julia y Leonor , se opusieron al recurso interpuesto, alegando en primer lugar la concurrencia de causa de inadmisión del recurso, en cuanto que considera que no se concreta por la apelante que es lo que impugna, no constando ninguna referencia mínima siquiera, en orden a determinar el, o los pronunciamientos impugnados, por lo que considera que es procedente la inadmisibilidad del recurso interpuesto por no cumplir con el requisito exigido por el art. 458.2 de la LEC. En cuanto al fondo del asunto, alega que el auto recurrido mantiene que al no haberse procedido a la liquidación, no cabe efectuar en esta sede pronunciamientos liquidatorios en orden a la atribución a la sociedad civil de la titularidad de los bienes. Consideran los apelados que no cabe hablar de cosa juzgada, en cuanto que ni las partes, ni el objeto de ambos procesos coinciden, por lo que ha de descartarse la aplicación de la cosa juzgada, al igual que al no recurrir la consideración del auto relativa a la existencia de una sociedad civil irregular descartando el propio auto la existencia de una comunidad de bienes, igualmente ha de desestimarse dicho argumento. Asimismo en relación con la alegación de la titularidad fiduciaria de la mercantil Pradul S.L, en cuanto el auto recurrido, valorada la prueba practicada, concluye en que el demandante no ha acreditado la finalidad de la constitución del negocio fiduciario, resultando contradictoria dicha alegada fiducia, si se tiene en cuenta que en la propia demanda se reconoce que la Sociedad Inversiones y Promociones Poniente Sur S.L, ya estaba constituida y registrada en el Registro Mercantil con anterioridad a la compra de los bienes embargados por lo que no tenía sentido el negocio de fiducia a favor de Pradul S.L, y la recurrente únicamente basa su argumento en la cosa juzgada, cuando la misma no puede operar por no coincidir, ni el objeto del ambos procesos, ni la identidad de las personas intervinientes.

Igualmente aduce que el Auto apelado considera que el demandante no ha acreditado la condición de tercero, para que pueda prosperar su acción, y que en cualquier caso, por imperativo legal tanto en los casos de sociedad mercantil, como civil, en aplicación del art. 1669 del CC y sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en el auto, los socios responden de las deudas de la sociedad. Manifiestan los apelados que, el recurrente pretende desvincularse de las resultas de las operaciones realizadas por Pradul en el desarrollo inmobiliario de otros activos que también se encuentran incluidos, como adquiridos por la sociedad civil formada por el recurrente y D. Leopoldo en las sentencias aportadas con la demanda de tercería, intentando aprovechar los beneficios que le supone tener como testaferro a Pradul y desvincularse de las deudas o pérdidas que puedan generarse por la actividad desarrollada por Pradul con los bienes de la sociedad. Añade que el recurrente no se presentó al acto del juicio y se solicitó fuera el mismo tenido por confeso, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 304 de la LEC.



TERCERO.- En primer lugar, procede pronunciarse en relación con la opuesta inadmisibilidad del recurso deducida por los apelados en el presente procedimiento, anticipando que la causa alegada se encuentra abocada al fracaso en cuanto que, el art. 458.2 de la LEC dispone expresamente que ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', en el recurso deducido, la apelación es conforme a lo exigido en la norma, en cuanto la lectura del mismo permite conocer los motivos en que funda su recurso y al dirigirse contra la desestimación de la demanda interesando la estimación de la misma, ello hace que puedan conocerse los pronunciamientos apelados y los fundamentos del recurso. Básicamente en cuanto que expresamente manifiesta la apelante su disconformidad con los argumentos empleados por la juzgadora a efectos de desestimar la demanda, así como con la valoración de la prueba realizada por parte de la misma, aunque no utilice expresamente tal término, lo que no impide que la Sala pueda perfectamente deducirlo de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, lo que determina que no quepa apreciar la alegada causa de inadmisibilidad .



CUARTO.- Entrando a conocer de los concretos motivos de recurso, alega la apelante que se acreditó en el procedimiento, que la propiedad de las dos registrales objeto de embargo eran de titularidad de la sociedad civil irregular constituida al 50% por el apelante y el Sr. Leopoldo , disuelta aquella el 23 de noviembre de 2000 y pendiente de liquidación, mediante la aportación de Sentencia de 31 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, confirmada en tal extremo por Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de abril de 2012, y por Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, que tienen autoridad de cosa juzgada y despliegan sus efectos en pleitos posteriores, como es el caso de la tercería de dominio. Que el auto apelado reconoce la existencia de sociedad irregular y que entre las operaciones realizadas por dicha sociedad y que debían tenerse en cuenta en la liquidación se encontraban las fincas embargadas, pero que como las operaciones efectuadas por la sociedad civil no habían sido objeto de liquidación, no era posible efectuar pronunciamiento alguno en orden a atribuir a la sociedad la titularidad de los bienes embargados y que no había quedado desvirtuada la presunción de titularidad de los bienes a favor de Pradul S.L conforme a lo establecido en el art. 38 de la LH, cuando la falta de liquidación entiende la parte que, no significa que los titulares de la sociedad, no puedan reclamar la misma frente a terceros, pudiendo cualquiera de los partícipes actuar en interés de la comunidad y pedir el levantamiento de los embargos trabados sobre los bienes comunes sin esperar a la liquidación.

Al respecto, se ha de poner de manifiesto en primer término, reexaminadas por la Sala las actuaciones, que efectivamente se ha de reconocer la existencia de sociedad civil irregular, habida cuenta de que conforme a reiterada jurisprudencia, se ha de tener en cuenta el efecto prejudicial positivo, respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 25 Abril 2005, recurso 356/2000 declara que: ' En el mismo sentido, dijo la sentencia de 9 de febrero de 1998 que 'conforme a la doctrina constitucional, el artículo 1252 no hace blindadas o intangibles las resoluciones judiciales, lo que también constituye doctrina jurisprudencial civil, al admitir la posibilidad de extender los límites de la cosa juzgada, aun sin darse las perfectas identidades que el precepto establece, cuando ocasionan necesaria repercusión y conexión entre las sentencias que resuelven los pleitos relacionados, lo que ocurre en los casos en que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos ( sentencias de 17 de mayo de 1975 , 22 de junio de 1987 , 7 de noviembre de 1992 y 25 de noviembre de 1993 ). Es lo que se denomina el efecto prejudicial positivo, que opera en el sentido de no poder decidir en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o decididamente contraria a como ya ha sido fallado en firme ( sentencias de 12 de diciembre de 1994 , 27 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 1996 )'.

Consecuentemente, si la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en fecha 31 de julio de 2009, consideraba acreditada la existencia de una sociedad civil irregular formada por el hoy recurrente y D. Leopoldo , confirmada en tal extremo por Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de abril de 2012, y por Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, no cabe por dicho efecto prejudicial positivo antes aludido discusión alguna respecto de tal cuestión y, de hecho la juzgadora de instancia como bien afirma la parte apelante reconoce tal extremo en el auto recurrido aunque en base a razonamiento distinto a como aquí se expresa. Asimismo y por el mismo efecto que, entre las operaciones atribuidas a la sociedad se encontraba la compra a Majesanco S.L de dos fincas registrales, en concreto, la nº 11.599 y la nº 10.493, que son precisamente sobre las que la parte apelante en ejercicio de la acción de tercería de dominio, pretende el levantamiento del embargo trabado, así como que dicha sociedad civil se encuentra disuelta y no liquidada.

La apelante viene a manifestar que la juzgadora yerra en cuanto a que al no haber sido objeto de liquidación las operaciones efectuadas por la sociedad, no era posible efectuar ningún pronunciamiento en orden a atribuir a la sociedad la titularidad de los bienes embargados y que no había quedado desvirtuada la presunción de titularidad de bienes inscritos a favor de Pradul, así como que no se había acreditado, la titularidad meramente fiduciaria de ésta, afirmando la recurrente que la falta de liquidación no significa que los titulares de la sociedad no puedan reclamar la titularidad de los bienes frente a terceros y que con base al art. 1669 del CC al carecer dicha sociedad de personalidad jurídica se rige por las disposiciones de la comunidad de bienes, por lo que los bienes pertenecen a la comunidad de cuya titularidad son partícipes al cincuenta por cien el apelante y su socio, aunque el apelante no ostente derechos concretos y determinados sobre esos bienes porque, para ello es necesario que se proceda a la liquidación.



QUINTO.- Respecto de tal cuestión se ha de resaltar, que reexaminadas las actuaciones por la Sala, en concreto, de la mera lectura del suplico de la demanda se refleja que en momento alguno el actor actúa en interés de la sociedad, pues el tenor literal de dicho suplico se expresa en los siguientes términos: ' ...dicte en su día resolución en forma de auto por la que, estimando la presente tercería y teniendo por acreditado el derecho de mi principal sobre el bien embargado, deje sin efecto los embargos trabados sobre las fincas registrales 10.493 y 11.599 del Registro de la Propiedad de Vera'.

No desconoce la Sala la consolidada doctrina jurisprudencial que se pronuncia en el sentido de reconocer la legitimación de cualquier comunero, aún cuando no manifieste expresamente que actúa en interés de la comunidad para el ejercicio de acciones de que la misma se halle investida, siempre y cuando las pretensiones deducidas, en caso de prosperar, no puedan por menos de redundar en provecho de todos los componentes de aquella. A la procedencia de esta actuación implícita en beneficio de quienes son cotitulares de un bien o un derecho se refieren las sentencias de 2 de Octubre de 1983, 19 de Mayo de 1986; 9 y 13 de Febrero, 21 de Septiembre, 26 de Noviembre y 7 de Diciembre de 1987; 15 de Enero de 1988 y 17 de Abril de 1990, entre otras. Sin embargo, en el caso de autos el apelante actúa, y desde el inicio del proceso ha actuado en su propio interés, no en provecho de la sociedad, además de que el apelante no tiene en cuenta cuando alude al contenido del art. 1669 del CC, que también es reiterada jurisprudencia, por todas las STS de 11 marzo 1988 y 3 de enero 1992 que establecen que, 'si bien es cierto que la sociedad civil irregular se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, conforme preceptúa el pfo. 2º art. 1669 CC , ello ha de entenderse referido exclusivamente al régimen de las relaciones internas entre los socios durante la vida de la sociedad, pero no para el supuesto de disolución de la misma (cualquiera que sea su causa), la cual no puede regirse estrictamente por lo preceptuado en los arts. 400 y 404 CC , pues al estar el patrimonio de la sociedad, aunque sea irregular, integrado por un heterogéneo activo y un pasivo, para poder conocer cuál sea el haber partible entre los socios, es absolutamente imprescindible llevar a efecto su previa liquidación, que es lo que con acierto resuelve el auto recurrido, liquidación que, si se trata de sociedad civil, habrá de efectuarse conforme a las reglas de la partición de herencia, a las que se remite no sólo el art. 1708 CC , sino también el art. 406 del mismo Código , cuando establece que 'serán aplicables a la división entre los participes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia'.

Luego en el caso presente, pretendiendo el apelante con la acción de tercería deducida que se tenga por acreditado su derecho sobre los bienes embargados, sin haber existido una previa liquidación de bienes respecto de la sociedad civil irregular disuelta, no es posible reconocer la existencia de un derecho de propiedad del mismo sobre los bienes embargados a efectos de prosperabilidad de la acción de tercería de dominio entablada, pues asimismo es Jurisprudencia constante la que destaca que, el título ha de ser eficaz para acreditar el dominio, y su demostración ha de ser terminante y excluyente, lo que no ocurre en el presente caso, en que el hecho de no haberse practicado la liquidación de la sociedad es fundamental a los efectos pretendidos, dado que el apelante - actor, ante la ausencia de liquidación de la sociedad civil irregular no puede arrogarse derechos concretos sobre bienes determinados, en éste supuesto concreto, las fincas registrales objeto de la traba, pues solo ostenta una expectativa indeterminada y no un derecho de propiedad, y al exigir toda tercería de dominio como requisito inexcusable, que el demandante que afirma ser propietario del bien embargado ostente título suficiente y válido para acreditar dicha propiedad, o lo que es lo mismo, el requisito de la titularidad dominical del tercerista y la identidad de la cosa ( Sentencias de la AP Alicante, Civil de 8 de abril y 9 de diciembre de 1998 , 5 de noviembre de 1999 , 27 de junio de 2000 , 4 de julio de 2002 ) además de los de que el demandante no sea parte en el proceso de ejecución, siendo ello lo que denominamos que tenga la cualidad de tercero, así como que el título sea anterior al embargo. Dado que no concurre en presente caso por las razones expuestas, el requisito inexcusable exigido de la titularidad dominical del tercerista respecto de las fincas objeto del presente procedimiento, la tercería no podía prosperar, sin que sea preciso en consecuencia al faltar dicho requisito entrar a conocer del resto de los motivos deducidos, pues al faltar uno de los presupuestos exigidos para la prosperabilidad de la acción, la tercería ha de ser desestimada y por ende el recurso deducido, confirmando la resolución dictada aunque en base a razonamientos distintos de los consignados en la misma.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 28 de noviembre de 2.016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, en el Juicio Verbal de Tercería de Dominio seguido bajo el nº 1121/2015, y la confirmación de la resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la vía ordinaria, sin perjuicio del amparo constitucional.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.