Auto CIVIL Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1349/2015 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1349/2015 -A
Materia: Cambiario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic
Procedimiento de origen:Juicio cambiario 215/2005
Parte recurrente/Solicitante: Victorino
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: Jordi Navarro Boixader
Parte recurrida: Marco Antonio , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: Alberto Iglesias Martinez, Jordi Navarro Boixader
AUTO Nº 439/2016
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de diciembre de 2016

Antecedentes

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 1349/15 interpuesto contra el auto dictado el día 15 de julio de 2015 en el procedimiento nº 215/05, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de julio de 2015 en el que es recurrente Victorino y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

No habiendo comparecido Fidel .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMAR la impugnación realizada por la representación procesal de D. Marco Antonio y D. Victorino a la liquidación de intereses realizada por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. fijándose en la cantidad de 12.874,60 euros, y condenando en costas del presente incidente a la parte impugnante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apellada. Recurso de apelación.

El presente recurso trae causa de un incidente de liquidación de oposición a la liquidación practicada en un procedimiento cambiario derivado de un pagaré emitido en garantía de una póliza de préstamo.

Los deudores, Don Victorino y Don Marco Antonio , se opusieron a la liquidación de intereses practicada por la entidad acreedora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , alegando que los intereses pactados, al 20 % eran abusivos, y por tanto la cláusula debía tenerse por no puesta.

Subsidiariamente, se opusieron a la liquidación por no haberse practicado correctamente, lo que les habría causado indefensión.

La acreedora contestó la oposición de los deudores y el Juzgado ha dictado Auto en el que razona que la liquidación de intereses deriva de una resolución judicial firme, y no ya de una cláusula contractual, por lo que no cabe en esta fase procesal alegar, ni apreciar de oficio, la abusividad de cláusulas, que no son las que originan la determinación de los intereses, amén de que tampoco habrían acreditado lor deudores que ostenten la condición de consumidores.

Contra dicha resolución se alza Don Victorino , insistiendo en la nulidad de los intereses moratorios, por lo que deben tenerse por no puestos, o, subsidiariamente, deberá aplicarse el interés legal.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Posibilidad de analizar la existencia de cláusulas abusivas en trámite de liquidación de intereses. Inexistencia de cosa juzgada.

Como se ha razonado en el fundamento anterior, la liquidación de los intereses impugnados se ha producido en un juicio cambiario en que no hubo oposición de los deudores, por lo que se despachó ejecución, según establece el art. 825 LEC .

La primera cuestión que se plantea es la posibilidad de que pueda examinarse la abusividad de la cláusula de intereses moratorios en fase de liquidación, habida cuenta de que los deudores no formularon demanda de oposición al juicio cambiario, lo que implicaría su conformidad con esa cláusula habida cuenta de que en la demanda de juicio cambiario se reclamaban ' los intereses de demora pactados ', que son los que ahora se han liquidado.

El Juzgado de Primera Instancia ha denegado dicha posibilidad, pero este Tribunal no comparte la decisión, ya que en cualquier caso, procedería ese examen de oficio, por las razones que se expresan a continuación.

La STJUE de 14 de junio de 2012, , en que se resolvía la cuestión prejudicial planteada por la sección catorce de esta misma Audiencia en relación con el procedimiento monitorio, declaró: ' con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello .' Según se razonaba en esta resolución, el juicio monitorio, que no permitía al juez el examen de oficio, 'in limine litis', ni en ninguna fase del proceso, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, podía menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, y si ello es así, igual razonamiento habría de efectuarse en relación con el procedimiento cambiario.

Es decir, el Tribunal puede y debe examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en contratos celebrados con consumidores.

Respecto del momento en que pueda llevarse a cabo dicho examen, la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-397/11 ), vuelve a insistir en su doctrina sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el marco de la Directiva 93/13/CEE, y por lo que se refiere a la posibilidad de realizar el examen en el marco de un recurso de apelación, afirma: ' ...cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.' Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015 en que se resuelve un recurso de casación y otro de infracción procesal y se plantea la actuación de oficio de los tribunales en la apreciación de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, razona: ' ... esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró: « [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ] no impide a los Tribunales decidir «ex officio», como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de delito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria ».

En definitiva, a la luz de las sentencias del TJUE y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS español, los tribunales de apelación están facultados para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, por lo que no puede considerarse extemporánea la alegación de la abusividad de una cláusula ya que incluso el Tribunal de apelación puede apreciarla de oficio aunque ninguna de las partes la haya puesto de manifiesto.

Sentado lo anterior quedaría por resolver la cuestión relativa al límite temporal que podría imponerse por razón de la cosa juzgada.

En este punto habrá que acudir nuevamente a la doctrina del TJUE contenida en la S. de 19 de abril de 2012 , en la que se declara: ' El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. apartado 20; de 29 de junio de 2010, Comisión/Luxemburgo, C526/08, Rec. p. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011,ThyssenKrupp Nirosta/ Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)'.

Por su parte la STJUE de 22 de diciembre de 2010, recogiendo la doctrina ya contenida en la STJUE de 16 de marzo de 2006 ( asunto Cdictat ), señaló: ' En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec. p. Iapartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec.

p. Iapartado 22).

60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)'.

Establecido, pues, como límite el de la cosa juzgada, la siguiente cuestión a dilucidar sería si aquí podemos entender que existe cosa juzgada ante la posible alegación de que la cláusula de intereses moratorios es abusiva.

La resolución apelada señala que no cabe tal análisis porque la liquidación de intereses se deriva de ' la determinación efectuada en resolución judicial firme ', sin embargo no estamos en un procedimiento declarativo en que se haya establecido la condena al pago de los intereses a un tipo determinado, que haya devenido firme, sino ante un procedimiento cambiario en que el deudor no se opuso y, por tanto, se despachó ejecución. No existe pues ninguna resolución judicial firme que haya establecido la procedencia de unos intereses moratorios al tipo establecido en el pagaré que es objeto de reclamación.

En consecuencia, aunque estemos en el trámite de oposición a la liquidación de intereses no hay impedimento para que se pueda conocer de oficio de la posible abusividad de la cláusula debatida, máxime si se tiene en cuenta que cuando se admitió a trámite la demanda, el día 20 de julio de 2005, no preveía la norma, ni había establecido todavía la jurisprudencia, el examen de oficio de las posibles cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.



TERCERO. Cláusula de Interés Moratorio. Control de abusividad.

El pagaré, que se emitió el día 16 de noviembre de 2002, establece un interés moratorio del 20% anual desde la fecha de vencimiento. El vencimiento era a la vista, dentro del término máximo de 90 meses contados desde la fecha de su emisión, y resultó impagado el día 17 de marzo de 2005.

No se ha discutido que el deudor ostenta la condición de consumidor y que la cláusula en que se establecía el interés moratorio del 20 % anual no fue una cláusula negociada, por lo que procede en análisis de su posible abusividad.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió el pagaré de autos: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad del profesional : 4 . Vinculación del contrato 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art.

19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que desde la fecha de la emisión de pagaré hasta la del momento en que se produjo la mora (2002/2005) el interés legal del dinero osciló entre el 4 % y el 4,25 %, y que, aun no siendo aplicables, un interés del 20 % supera también en exceso los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula, sin que pueda establecerse un interés moratorio sustitutivo, por aplicación por aplicación de la doctrina contenida en las SSTS de 7 y 8 de septiembre de 2015 .



CUARTO. Costas.

Al declararse de oficio la nulidad de la clàusula de intereses moratorios, no procede hacer pronunciamiento sobre las costes causades en la primera instancia por el incidente de liquidación de intereses, ni tampoco sobre las de la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Declarar de oficio la nulidad, por abusiva, de la clàusula de intereses moratorios, al 20 % anual, establecida en el pagaré origen del presente procedimiento, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente de liquidación de intereses en la primera instancia, ni sobre la de la alzada.

Con devolución del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.