Auto CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4021/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4021/2016
JUICIO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 75/2015
A U T O Nº 44/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Auto de fecha once de enero de 2.016 recaída en la pieza separada de oposición a la
ejecución hipotecaria número 75/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA
promovidos por CAIXABANK SA, representado por el Procurador Sr MAURICIO GORDILLO ALCALA ,
contra Tamara y Carlos Miguel representado por la Procuradora Sra. ROSARIO AMODEO MONTERO
, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte
demandante y demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS
MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución despachada por auto de fecha 17 de febrero de 2.015, planteada por DÑA.

ROSARIO AMODEO MONTERO, Procuradora de los Tribunales y de D. Carlos Miguel y DÑA. Tamara , y, en consecuencia: Considerando nula de pleno derecho, por ser abusiva en los términos analizados en los Fundamentos de esta resolución, la Cláusula Cuarta, penúltimo párrafo, de la escritura de subrogación de 22 de junio de 2.007, DEJAR SIN EFECTO DICHA CLÁUSULA, sin que haya lugar a calcular intereses moratorios en relación con la deudas reclamadas en este procedimiento, y DAR UN PLAZO DE UN MES a la parte ejecutante para que recalcule la cifra adeudada, y que reclama en la demanda de ejecución, excluyendo de dicho cálculo los intereses moratorios. Por la suma resultante continuará la ejecución despachada.

Considerando nula de pleno derecho, por ser abusiva en los términos analizados en los Fundamentos de esta resolución, la Cláusula Quinta, númeral 3, de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 22 de junio de 2.007, DEJAR SIN EFECTO DICHA CLÁUSULA, debiendo la parte ejecutante proceder al recálculo de la deuda reclamada en concepto de intereses remuneratorios en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Décimo Quinto, y DAR UN PLAZO DE UN MES a la parte ejecutante para que recalcule la cifra adeudada en esa forma. Por la suma resultante continuará la ejecución despachada'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación tanto por la representación de CAIXABANK SA como por la de DÑA. Tamara y D. Carlos Miguel que fueron admitidos en ambos efectos, oponiéndose a los mismos las partes contrarias, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autos de ejecución hipotecaria de los que deriva el presente rollo, se han seguido a instancias de Caixabank S.A. , contra D. Carlos Miguel y Dª Tamara , con base en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual otorgada el 10 de Diciembre de 2003 ante el Notario de Sevilla D. Javier Fernández Merino, en la ulterior escritura de ampliación del mismo de 22 de Junio de 2.007 y en la escritura de ampliación y novación de 25 de Agosto de 2.010.

Despachada ejecución, a la misma se opusieron los deudores invocando el carácter abusivo de una serie de cláusulas.

En el suplico del escrito de oposición solicitaban, en primer lugar, la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad civil hasta que finalizara el Juicio Ordinario 1.480/14 del Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla seguido a su instancia sobre nulidad de condiciones generales .

En segundo lugar y subsidiariamente, interesaban que se sobreseyera el procedimiento de ejecución en base a la declaración de nulidad de una serie de cláusulas que consideraban abusivas y de las que pudieran estimarse nulas de oficio.

En tercer lugar, también subsidiariamente pedían que se procediera 'al recálculo', por razón del art.

1.303 CC , y devolución de las cantidades que, por aplicación de las mismas se hayan venido abonando o, según el caso, se aminoren las cantidades objeto de la ejecución', con imposición de costas a la parte ejecutante.

El Juez de Primera instancia desestimó la pretensión de suspensión por prejudicialidad civil y dictó auto en el que: Desestimó los motivos de oposición de carácter procesal, considerando cumplido el requisito de notificación de la cantidad exigible a los deudores.

Consideró que los ejecutados eran consumidores y que las estipulaciones cuya validez cuestionaban eran condiciones generales de la contratación impuesta a los mismos por un profesional.

Declaró nula la cláusula de intereses moratorios al 22,50% contenida en la escritura de 22 de Junio de 2007 por superar el triple del interés legal vigente al tiempo de su suscripción, excluyendo los mismos de la ejecución, sin estimar procedente la aplicación de intereses remuneratorios hasta que se proceda al pago como indica el T.S. en su sentencia de 22 de Abril de 2.015 Declaró nula la cláusula suelo contenida en la estipulación quinta, número tres de la escritura de 22 de Junio de 2.007 por falta de transparencia, ordenando a Caixabank recalcular la deuda reclamada sin aplicación de la cláusula suelo.

Consideró válido el pacto de liquidez y la cláusulas de vencimiento anticipado.

No se pronunció sobre la validez de una serie de cláusulas tachadas de abusivas por los ejecutados por entender que no constituían fundamento de la ejecución.

Contra dicho auto interponen recurso de apelación, tanto la ejecutante, como los ejecutados.

Caixabank argumenta en su recurso fundamentalmente: Se ha infringido el artículo 114 de la L.H , según la redacción conferida al mismo por la Ley 1/2013, pues conforme a tal precepto y a la Disposición Transitoria 2ª de la referida Ley habría de despacharse ejecución por intereses moratorios en la forma por ella calculada, es decir, al 12% que es el triple del interés legal, ya que lo contrario sería premiar al deudor moroso.

La cláusula suelo es legal.

Constituye elemento esencial del contrato como factor determinante del precio, no pasando desapercibida en el contrato de préstamo, fijándose dentro del marco de libre competencia.

El enjuiciamiento sobre la validez de tal cláusula ha de hacerse en relación al contrato en su totalidad, teniendo en cuenta las circunstancias que concurrieron en su celebración, constando en este caso del contrato y sucesivas novaciones su carácter transparente y negociado.

No cabe un control de abusividad sobre cláusulas que definen el precio del contrato Son los ejecutados los que han de acreditar las circunstancias concurrentes para declarar su falta de transparencia.

A dicho recurso se opusieron los ejecutados que, por su parte, denunciaron en su recurso de apelación que no se acordara en el auto el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ordenando a Caixabank recalcular las cantidades adeudadas, deduciendo lo indebidamente cobrado durante la vida del préstamo como consecuencia de la aplicación de la misma.

Caixabank se opuso a este recurso manteniendo la irretroactividad de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo

SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar el recurso formulado por Caixabank, pues de considerarse que la cláusula suelo es válida carecería ya de objeto el recurso formulado por D. Carlos Miguel y Dª Tamara , que versa sobre los efectos de la nulidad de la estipulación en cuestión.

Pues bien, por lo que respecta en primer lugar a la cláusula de intereses moratorios, como ya ha mantenido la Sala en supuestos similares , el hecho de que Caixabank haya procedido a hacer la liquidación de la cantidad exigible ajustándose al límite del triple del interés legal a que se refiere el art. 114 de la Ley Hipotecaria , no veda en absoluto la posibilidad de examinar su eventual carácter abusivo y, caso de apreciarse, extraer todas las consecuencias legalmente derivadas de la declaración de nulidad, argumentando al respecto: 'Ha de tenerse en cuenta que la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas es una materia de competencia de la Unión Europea en la que los Estados Miembros han cedido su soberanía por lo que la normativa y jurisprudencia comunitaria son de vital importancia en su regulación.

Por ello, el hecho de que la apelante, motu propio, haya inaplicado la cláusula de intereses moratorios, calculando los mismos conforme al triple del interés legal, en modo alguno puede tener la consecuencia de eludir el control jurisdiccional de abusividad de la misma que es imperativo y la aplicación de las consecuencias derivadas de la declaración de tal abusividad'.

En este caso, el interés de demora pactado, del 22,50% anual, supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado, parámetro fijado por el T.S. para apreciar la abusividad de este tipo de cláusulas , tanto en caso de préstamos personales, como hipotecarios, por lo que la cláusula que los determina ha de declararse nula.

Así las cosas el primer motivo del recurso de Caixabank ha de ser desestimado.



TERCERO.- También ha de ser desestimado el motivo de recurso relativo a la cláusulas suelo, dado que la Sala, al igual que el Juez de Primera Instancia la considera nula.

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero, como en la misma se indica, serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Por lo demás, con relación al argumento esgrimido por Caixabank de que la cláusula suelo define o perfila la prestación esencial del contrato a cargo del deudor, hemos de decir que, si bien es cierto que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', también lo es que dice que ello será así 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas' . Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera : 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión, en cuanto su redacción parece clara, pero lo que es indudable es que no supera el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta y le correspondería demostrarlo a Caixabank, que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. Por otra parte, en el contrato se prevé que, tras un periodo inicial de seis meses de interés fijo al 4,75%, a partir séptimo mes se aplicaría un interés variable resultante de aplicar un diferencial de un punto y medio al Euribor a un año, con un límite inferior del 4% y máximo del 15%.; , con lo cual, resulta evidente que en la economía real del contrato se impidió a los ejecutados beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés , mientras que el Banco se aseguró los beneficios en caso de subida fijando un techo muy elevado, no habiendo intentado acreditar siquiera la entidad ejecutante que diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo , que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir-, con lo cual no parece que los mismos pudieran representarse mentalmente la incidencia que en la economía real del contrato tenía la cláusula suelo, por más que la misma apareciera reflejada en la oferta vinculante En tales circunstancias, entiende la Sala que la cláusula suelo no supera el control de transparencia y que ha de reputarse abusiva y nula, cosa que lleva a desestimar también el segundo motivo de recurso esgrimido por Caixabank.



CUARTO.- Sí ha de tener favorable acogida, en cambio, el recurso de la parte prestataria.

El Juez de Primera Instancia, tras declarar la nulidad de la cláusula suelo ordena efectuar un nuevo cálculo de la cantidad exigible fijando lo adeudado por intereses remuneratorios sin tomar en consideración la cláusula en cuestión, pero sin aplicar los efectos de restitución de lo indebidamente cobrado que derivarían de la aplicación del art. 1303 del C.c ..

Ciertamente esta Sala, ha venido aplicando la doctrina que se extrae de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre irretroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo y ha venido entendiendo en casos como el que se somete a nuestro conocimiento, que la ejecución debía seguir adelante por el principal y por lo adeudado por intereses remuneratorios sin aplicación de la cláusula suelo, sin ordenar tener en cuenta lo indebidamente cobrado por el Banco durante toda la vida del préstamo a causa de ella, que es lo que pretende en su recurso la prestataria.

Tal postura ha de cambiar necesariamente tras la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 que declara expresamente: ' que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentida, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directivo, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Partiendo de tal doctrina que resulta vinculante, ha de entenderse que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe aplicarse sin limitación temporal alguna el efecto de restitución de lo indebidamente percibido en razón de la misma con sus intereses, previsto por el art. 1303 del C.c ., lo cual hace desaparecer la liquidez de la deuda reclamada, que es requisito ineludible en cualquier tipo de ejecución, como resulta entre otros del art. 571 y siguientes de la LEC .

En efecto, la ejecución dineraria siempre ha requerido la aportación de un título que documente una obligación vencida y líquida. Precisamente para hacer viable la ejecución de pólizas que reflejaran operaciones no líquidas ab initio, como por ejemplo operaciones de crédito en cuenta corriente con límite de disponibilidad muy habituales en el tráfico jurídico, se exige por la Ley que las pólizas o las escrituras en que se documenten contengan un pacto de liquidez y que junto con las mismas se aporte un documento fehaciente de liquidación, que se introdujo en el artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto y se mantiene en el art. 573.1.2º de la Ley Procesal actual. Tal requisito se extiende a las operaciones de préstamo con intereses variables.

Así las cosas, la ejecución derivada de una operación que no es líquida ab initio o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados en concepto de contraprestación a cargo del acreditado y de las cantidades restituidas por éste. Si la liquidación practicada parte de la aplicación de una cláusula nula relativa al precio y la nulidad de la cláusula determina que el deudor tenga derecho a la restitución de cantidades indebidamente cobradas, ha de estimarse que la liquidación es nula también, no pudiendo surtir efectos.

Ello conduce indefectiblemente al sobreseimiento de la ejecución que originariamente pidieron los ejecutados en el escrito de oposición, pues, además, del recálculo teniendo en cuenta lo adeudado por la entidad ejecutante al consumidor por cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula, pudiera incluso resultar la improcedencia de la declaración del vencimiento anticipado por inexistencia de la deuda al tiempo de producirse el mismo o por la existencia de deuda inferior al importe de tres cuotas y, en tal tesitura no puede ordenarse que continúe una ejecución condicionada a una nueva liquidación que se ignora si va a arrojar resultado favorable al acreedor.

Además, si la ley exige que antes del inicio del procedimiento se haya notificado al prestatario la cantidad exigible, cuando la que se ha comunicado es errónea porque parte de un estado de cosas al que se llega tras la aplicación durante la vida del contrato de una cláusula nula que afecta a un elemento esencial del mismo, resulta claro que al tiempo de despacharse la ejecución no puede entenderse cumplimentado tal requisito de notificación y que ello determina la falta de validez del despacho.

Para terminar, entiende la Sala que el sobreseimiento no determina incongruencia de esta resolución, habida cuenta que al ser la normativa protectora de los consumidores de Orden Público y permitir nuestro Ordenamiento la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas que lo contravienen incluso en la apelación, ha de entenderse también que permite apreciar de oficio todas las consecuencias que deriven de esa declaración de nulidad, como se reconoce en la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 22 de Abril de 2.015 que invoca la de la TJUE de 30 de Mayo de 3.013.

Tales consecuencias no han de circunscribirse únicamente a nuestro juicio a la restitución de las cantidades percibidas indebidamente por la aplicación de la cláusula abusiva, sino que ha de extenderse al sobreseimiento del procedimiento de ejecución que, como ya hemos expuesto, se inició con fundamento en una liquidación viciada de nulidad y que puede culminar con la pérdida de la vivienda hipotecada por el consumidor, en muchos casos sin posibilidades de recuperación y por tanto causando al mismo perjuicios de difícil reparación, cosa que pugna con el ánimo tuitivo que inspira la Directiva 93/13 y que es calificada por el TJUE como cuestión que afecta al Orden Público.



CUARTO.- La estimación del recurso de la ejecutada determina que las costas del incidente se impongan a Caixabank y no se haga expresa condena en cuanto a las costas de tal recurso ( Arts 561 , 394 y 398 de la LEC ).

La desestimación del recurso de Caixabank determina que se impongan a tal entidad las costas derivadas del mismo. ( art. 398 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SA contra el auto dictado el once de enero de 2.016 por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA , en la piezas de oposición a la ejecución hipotecaria núm. 75,01/2015 del que este rollo dimana y ESTIMAR EL RECURSO interpuesto contra el mismo por D. Carlos Miguel y DÑA. Tamara .

2.- Revocar en parte la resolución recurrida y estimar íntegramente la oposición formulada por D. Carlos Miguel Y DÑA. Tamara a la ejecución despachada en su contra a instancias de CAIXABANK, SA, ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo alzar la ejecución en su día despachada y sobreseer el procedimiento, condenando a CAIXABANK, SA al pago de las costas del incidente de oposición.

3.- Imponer a CAIXABANK, SA las costas derivadas de su recurso, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas del recurso interpuesto por los ejecutados Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado; doy fe.