Auto CIVIL Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 225/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO nº 447/2018
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 18 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 225/17, los autos de Ejecución Título no Judicial, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 569/14, siendo parte apelante IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, representada por la Procuradora DOÑA Mª ALICIA DE TAPIA APARICIO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS FERNANDEZ CORONADO, y parte apelada Gregorio y Catalina , representados por la Procuradora DOÑA MARIA LUISA ALARCÓN MENA y dirigidos por el Letrado D. MANUEL GONZÁLEZ MARÍN.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 19 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva establece: 'Se acuerda el ARCHIVO de las actuaciones, sin especial imposición de costas procesales'.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED formuló recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción de preceptos legales, en concreto la indebida aplicación del artº 1535 del C. Civil, la vulneración del artº 17 de la Lec en relación con los 540 del mismo cuerpo Legal y 1528 del C.Civil, la vulneración del artº 570 de la Lec. Concluía suplicando la revocación del auto y que continuase adelante la ejecución.

Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

El procedimiento que nos ocupa se inició a instancia de Cajasur Banco, S.A que interpuso demanda de ejecución dineraria contra Maximiliano , Miguel , Gregorio y Catalina , en reclamación de 43.508,63 € de principal más 13.052,00 € presupuestados para costas y gastos.

Se fundamentaba en el préstamo formalizado el 7 de julio de 2010 por importe de 57.000 00 euros, con vencimiento el 7 de julio de 2018. En virtud de escritura de cesión global de activo y pasivo otorgada el 29 de diciembre de 2010, Cajasur transmitió en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a la entidad BBK Bank Cajasur, S.A.U, siendo efectiva a todos los efectos desde el 1 de enero de 2011, quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones. Mediante escritura de 25 de abril de 2013 cambió la denominación social por Cajasur Banco S.A. la demandada no asumió el pago de sus obligaciones, presentando un saldo deudor al 24 de febrero de 2014, que ascendía a 43.508,63 €, que era la cantidad que se reclamaba. Con la demanda se aportó la documentación en la que la actora fundamentaba su derecho, y el Juzgado acordó el despacho de ejecución.

La entidad mercantil IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, como adquirente del objeto litigioso, se personó en las actuaciones, solicitando del Juzgado que acordase la subrogación procesal en la posición de la actora.

A la ejecución despachada se opuso Catalina , alegando la falta de legitimación activa, al no constar la cesión de créditos operada. Alegó asimismo la nulidad del título por vicio del consentimiento, pues los demandados intervinieron en calidad de administradores de la entidad Agrieco SAT, y no se les había notificado la situación del crédito o su exigibilidad. También adujo que la cláusula relativa a los intereses moratorios era nula de pleno derecho por ser abusiva, debiendo excluirse de la deuda, o en cualquier caso aplicarse los intereses remuneratorios.

Alegaba asimismo que no había sido notificada previamente de la liquidación, y en último extremo alegó la nulidad de la cesión de créditos por haberse realizado sin autorización ni notificación al deudor, a los fines de la subrogación y de cancelarla en los términos del artº 1535 C.C. Además no podía justificarse la carencia de notificación por la supuesta renuncia establecida en el artº 15 del contrato, no podía implicar una renuncia ilimitada frente a sucesivos deudores, sino únicamente a los firmantes en dicho momento.

La entidad recurrente impugnó la oposición y finalmente el Juzgado dictó Auto acordando el archivo de las actuaciones.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones que se suscitan en el recurso tendremos en cuenta las siguientes consideraciones: La cesión de créditos es un negocio jurídico para cuya perfección no requiere consentimiento del deudor cedido, sólo que se le notifique para que no pueda pagar válidamente a su antiguo acreedor, pero el hecho de que no se haya notificado en modo alguno supone fraude o perjuicio para él ( S.T.S. 26 de Marzo de 2.007 RJ 2007, 2347).

Pues bien, La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).

Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil, establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013, mantenemos que 'la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art. 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13, diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993, que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905, reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente...

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013; 'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la ley hipotecaria) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art. 149 de la Ley Hipotecaria.

Otro tanto mantiene el Auto de la A.P. de Pontevedra, Sección 6a, de 20 de mayo de 2.013 ROJ 1/2.013.

'Respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP de Madrid, Sección 12 de 25 de julio de 2.012. .La doctrina jurisprudencial es pacifica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legitimo desde tal momento el hecho al cedente... debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149) de inscripción de crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros... En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el Auto de la A.P. de Valladolid, Sección 1a de 25 de octubre de 2.003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de la ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal (art. 681 y ss.), en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión en la persona de ejecutante y ejecutado en el art. 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación de esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que sólo se exige certificación acreditativa, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento...

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación...

Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P.

de Castellón, Sección 3a, en el Auto 15 noviembre de 2.012, ROJ 630/2012, en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'.

Ahora bien, mostramos nuestra conformidad con el primer criterio, por entender que es más consistente y acorde con la interpretación de los preceptos legales que sirven de referencia, en relación con la cesión de créditos, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad. Lo que nos lleva a considerar que en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.226 del Código Civil, no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009.

En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P. de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole.

En este caso se personó en las actuaciones a través de su representación procesal, IDR FINANCE IRELAND II LIMITED como adquierente del objeto litigioso, alegando que la entidad Cajasur Banco SAU otorgó a su favor escritura pública de 30 de junio de 2014 cediéndole una cartera de créditos impagados, entre los que se encuentra el que se reclama en este procedimiento.

Asimismo aducía que la cesión se había comunidado a los cesionarios demandados y a los codemandados por correo ordinario. Solicitaba finalmente la subrogación procesal en lugar de la actora. Al escrito adjuntaba certificación de Cajasur Banco S.A.U, haciendo referencia a la escritura pública de 30 de junio de 2014, y al nº de préstamo y a los deudores del mismo, demamdados en este procedimiento.

A requerimiento del Juzgado se solicitó a la Procuradora personada que aportase el documento notarial que justificase la subrogación operada. A tal efecto aportó una certificación notarial en la que se hacía referencia a la concertación de un contrato de compraventa de cartera de créditos, sin garantía real, suscrito el 30 de junio de 2014 y elevado a público en la misma fecha, siendo cedente Cajasur Banco S.A.U y cesinario IDR FINANCE IRELAND II LIMITED.

Asimismo se indicaba que, entre la documentación aportada en los CDS depositados se incluyó la información relativa a uno de los derechos de crédito transmitido que es el que nos ocupa. A partir del otorgamiento de la escritura pública la cesionaria pasó a ser legítima titular de dicho crédito.

El Juzgado señaló fecha para la vista oral, una vez presentados por las partes sus respectivos escritos de oposición e impugnación. No obstante, se suspendió el acto requiriendo el Juzgado a la actora para que acreditase el precio de la cesión de crédito conforme al artº 1535 de C.Civil.

A este requerimiento respondió la parte alegando que el derecho de crédito que se reclama se adquirió a título oneroso, mediante un contrato de compraventa de cartera de créditos, de forma global, siendo indeterminado el precio unitario de cada crédito, con un precio alzado, único y conjunto por la globalidad de los créditos objeto de la cesión. Además la obligación de los demandados pemanece inalterable despues de la cesión. De otro lado, no consideraba litigioso el crédito y en definitiva no resultaba aplicable el artº 1535 del C. Civil.

La normativa de los arts. 1535 y 1536 C.C., en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es porque no hay subrogación, tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente La Ley Anastasiana), ( S.T.S.

31-10-2008 ROJ 5693/2008).

El precepto en cuestión no resulta palicable, porque regula el retracto de un crédito litigioso, que como tal presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional, y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación... y un debate judicial iniciado y no resuelto... pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida ( S. T. S 28 de febrero de 1991 R.J 1991,1605). Los propios requisitos que exige el precepto, tales como que se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demandada relativa al mismo, llevan a inferir que esta exigencia legal encaja dificultosamente en el proceso ejecutivo. Aparte de ello, y conforme a la jurisprudencia expuesta no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste se ha transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada.

En cualquier caso, la decisión de archivo del procedimiento decretado en la instancia resulta desproporcionada por los efectos que produce tanto respecto a la entidad cesionaria a quien se reconoce su condición de parte, como a la cedente que tenía a su favor el despacho de ejecución y los efectos inherentes al mismo.

Por todo ello se tiene por personada y parte a la recurrente, declarando que le asiste el derecho de sucesión procesal del artº 17 de la Lec, en lugar de Cajasur Banco S.A.U, debiendo continuar el procedimiento .

Se estima el recurso, revocando el Auto dictado en la instancia.



TERCERO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec) Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación.

Fallo

La estimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 19 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en el Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 569/14, y se revoca la resolución teniendo por realizada en favor de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED la sucesión procesal del artº 17 de la Lec, en lugar de Cajasur Banco S.A.U, siendo parte y continuando el procedimiento de ejecución, sin expresa mención a las costa de esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.