Auto CIVIL Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 12/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo número 12/2014-AH
Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 27 de Barcelona
Procedimiento: Ejecución Hipotecaria número 427/2013
A U T O N Ú M E R O_ 46/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En la Barcelona, a 11 de febrero de 2015.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de ejecución hipotecaria número 427/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de
Barcelona, a instancia de la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' , representada en esta alzada por el
Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, contra DOÑA Lorenza , DON Benigno y DON Emilio
, los dos primeros representados en esta alzada por la Procuradora Doña Susana Manzanares Corominas;
autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de
'CATALUNYA BANC, S.A.' contra el auto dictado por dicho Juzgado en fecha 24 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona dictó auto en fecha 24 de octubre de 2013 , en los autos de ejecución hipotecaria número 427/2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimar parcialmente la oposición planteada por la Procuradora Sra. Manzanares Corominas en nombre y representación de Doña Lorenza y Don Benigno contra la ejecución hipotecaria ordenada en estos autos, en el sentido de tener por no puesta la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2006 relativa a la fijación de los intereses de demora, resultando los intereses aplicables respecto del principal e intereses retributivos los del art. 576 de la LEC desde el 26 de abril de 2013, en que se procedió a acordar el despacho de ejecución, continuando adelante, con esta salvedad, la ejecución despachada a instancias de 'Catalunya Banc, S.A.' frente a Doña Lorenza , Don Benigno y Don Emilio , este último como fiador, por sus trámites, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente oposición' (sic).



SEGUNDO .- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por la representación de 'Catalunya Banc, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, tras ser turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 17 de junio de 2014.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Frente a la acción ejecutiva hipotecaria articulada por la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', amparada en un contrato de crédito hipotecario suscrito en fecha 10 de marzo de 2006 con los ejecutados Doña Lorenza y Don Benigno y además contra Don Emilio en calidad de fiador, se alzó en la instancia la representación de los dos primeros instrumentando su oposición a la ejecución, por vía del incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas introducido por la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 , mediante la invocación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato referidas al vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda e intereses de demora.

El Juzgado a quo , mediante auto de 24 de octubre de 2013 , estimó parcialmente la oposición y, después de descartar la condición abusiva de las cláusulas atinentes al vencimiento anticipado y a la liquidación unilateral de la deuda, excluyó de la ejecución los intereses moratorios por considerarlos abusivos y, consecuentemente, nulos.

La representación de 'Catalunya Banc, S.A.' se alza frente a aquel pronunciamiento y argumenta en su recurso que la fijación del interés de demora en el tipo resultante de incrementar en 10 puntos porcentuales el interés remuneratorio no puede considerarse desproporcionada en relación con este último interés y que, en todo caso, procedería su adecuación al interés previsto en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , conforme al régimen transitorio de la Ley 1/2013, tal como la propia entidad bancaria interesó durante el procedimiento.



SEGUNDO .- Marco legal de protección del consumidor frente a cláusulas abusivas. Análisis del eventual carácter abusivo de la cláusula atinente a los intereses de demora.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. Regula también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio -en el momento de analizar la admisibilidad de la demanda ejecutiva- o a instancia de parte - mediante la promoción del incidente de oposición-, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas.

A tales efectos, la Ley 1/2013 modifica la redacción del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para introducir, en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, una nueva causa de oposición en el apartado 4º, causa mediante la cual se podrá alegar 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Dicha nueva causa es la invocada por la representación de Doña Lorenza y Don Benigno para denunciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato, si bien el Juzgado de instancia únicamente apreció la abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Las consecuencias de la eventual estimación de tal defensa las prevé el párrafo segundo del art. 695.3 de la Ley Procesal , que declara que 'de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

La protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación; esta última norma adaptó al Derecho interno la Directiva 13/1993, de 5 abril 1993, de Protección del Consumidor frente a Cláusulas Abusivas en los Contratos. El art. 8.1 de la Ley 7/1998 establece que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', y añade en su párrafo 2º que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el antiguo art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pero no resulta de aplicación al supuesto que se debate porque el contrato de préstamo hipotecario fue objeto de autos, como se dijo, fue suscrito el 10 de marzo de 2006. El artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , introducido por la LCGC, establecía, en la redacción vigente al tiempo del contrato: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'. El contenido sustancial de tal norma ha sido recogido por el art. 82.1 del texto de 2007.

Conforme a la disposición adicional primera, apartado I.3ª de la LGDCU , se considera cláusula o estipulación abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' (coincide con la previsión del artículo 85.5 de la vigente LGDCU ). Y el último inciso del art. 10 bis LGDCU (hoy art. 82.1) agregaba que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa'.

El mero tenor literal de la última norma citada revela que la cuestión concerniente a la naturaleza abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores no admite una solución unívoca, sino que exige un análisis casuístico que tenga en consideración el peso de diversos factores, entre los que el repetido precepto cita expresamente la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las demás circunstancias del mismo y el resto de las cláusulas en él integradas.

También la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , en su parágrafo 74, proporciona parámetros para acometer el juicio de abusividad de los intereses de demora: 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

En el ordenamiento nacional, los intereses excesivos o abusivos se hallan regulados en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, en la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y, actualmente, en el art. 114 de la Ley Hipotecaria .

A la luz de la Ley de Crédito al Consumo, numerosa jurisprudencia ha venido catalogando como abusivo el interés que exceda del tipo resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero, de acuerdo a lo dispuesto específicamente en el art. 20.4 de la repetida 16/2011 ( art. 19.4 de la antigua Ley 7/95 ).

No se desconoce que el mencionado precepto únicamente extiende su ámbito a operaciones crediticias de naturaleza diferente a la que es objeto del presente procedimiento, en concreto al crédito en cuenta corriente, pero ha de insistirse que el parámetro que sobre intereses establecen el art. 19.4 de la Ley 7/95 y el art. 20,4 de la Ley 16/2011 se ha adoptado como mera referencia para dilucidar, en el contexto de la normativa sobre consumidores y usuarios y sobre cláusulas abusivas, si el tipo de interés pactado se puede conceptuar como abusivo o desproporcionado.

Otra referencia, ya específicamente para los préstamos hipotecarios, la proporciona en la actualidad el art. 114 de la Ley Hipotecaria , en la redacción otorgada también por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que dispone que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

Conforme a aquellas referencias, debe compartirse el criterio del juez a quo en cuanto que considera abusiva la aplicación del tipo del 14,043% para el cálculo del interés moratorio -ya se expuso que en la escritura se pactó un incremento de 10 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable, fijado en la referencia del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros-, máxime cuando se inscribe en el contexto de un contrato en el que la entidad bancaria ya cuenta con la sólida garantía que representa la sujeción real de la finca hipotecada. Teniendo en consideración que, según la Ley de Presupuestos de 2006 -año de concertación del contrato- , el interés legal del dinero para aquella anualidad estaba fijado en el tipo del 4%, los intereses máximos, aplicando los parámetros a los que se refieren el art. 20.4 de la Ley 16/2011 y el art. 114 de la Ley Hipotecaria , se cifrarían en los tipos del 10% y 12%, respectivamente, inferiores en ambos casos al 14,043% aplicado por la entidad ejecutante. El repetido interés, además, es más de tres veces superior a la TAE del contrato de préstamo concertado entre las partes, establecida en el 4,402%.



TERCERO .- Consecuencias de la catalogación de los intereses de demora como abusivos Tales consecuencias, como se anticipó, ya las establecía el art. 8 de la Ley 7/1998 : nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, lo que hoy reitera el art. 83 del Texto Refundido de 2007 al establecer que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

De aquella declaración de nulidad de las cláusulas abusivas se había derivado en los últimos años, conforme a numerosas resoluciones de la jurisprudencia menor, la práctica de recurrir a la facultad integradora del contrato a la que aludía la anterior versión del art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 . Al amparo de tal previsión, era usual instrumentar aquella facultad integradora ajustando el cálculo de los intereses abusivos al parámetro al que se refieren el art 19,4 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo , y el art. 20,4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , es decir, tipo resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 obligó a reconsiderar aquella mecánica integradora. El Tribunal consideró que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios. En función de ello, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, modificó la redacción del citado artículo 83 del Texto Refundido de 2007 para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 . La norma corregida dispone que 'el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas', con lo que se suprime la facultad de integrar el contrato moderando la cláusula.

Por ello la resolución ahora impugnada debe estimarse correcta, aunque podría suscitarse alguna incertidumbre acerca de la eventual aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que es lo que se propugna por la entidad recurrente. Sin embargo, tal régimen transitorio no ha de excluir el control de abusividad, y precisamente no puede pretenderse su aplicación si la cláusula controvertida ha sido declarada abusiva. El interés de demora puede ser abusivo aunque no rebase el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , y puede no serlo aunque lo exceda, porque ha de recordarse que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, el mero dato objetivo del cotejo del tipo del interés moratorio con el parámetro de multiplicar por tres el interés legal no es la única referencia que debe sopesarse en el trance de juzgar sobre la naturaleza abusiva de la cláusula.

Y si conforme a la conjugación de todos los factores que deben calibrarse en el desempeño de tal tarea de control resulta que la cláusula es abusiva, la consecuencia no puede ser otra que su supresión, porque su moderación al expresado límite pugna frontalmente con la expulsión de la facultad de integración del art.

83 del Texto Refundido de 2007, impuesta por la jurisprudencia europea. Esta Sección tiene declarado que ni el art. 114.3 LH ni la DT 2ª de la Ley 1/2013 pueden interpretarse de manera que resulten contrarios a la Directiva 93/13/CEE y a la rotunda doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 , y se daría esa interpretación contraria si las nuevas normas se entendieran en el sentido de que obligan al tribunal a admitir, en perjuicio de los consumidores, la moderación del tipo de interés de demora en lugar de declarar la nulidad de la cláusula contractual correspondiente.

La alternativa pretendida por la apelante, además, conllevaría la paradójica consecuencia de que el régimen transitorio de la Ley 1/2003 no tendría en ningún caso aplicación cuando se trate de un préstamo concertado para un fin distinto que la adquisición de la vivienda habitual o en el que esta no se configure como el objeto de la garantía hipotecaria, mientras que se admitiría el recálculo de los intereses de demora, en beneficio de la entidad bancaria, cuando la hipoteca recaiga sobre la vivienda habitual y el préstamo se haya contraído para la compra de la misma, que encarna una hipótesis en la que la protección al deudor hipotecario debe dispensarse con superior intensidad.

Se insiste que el recálculo al que se refiere el régimen transitorio de la Ley 1/2013, y que es ahora pretendido por la entidad apelante, no puede tener operatividad en cláusulas declaradas abusivas. La Disposición Transitoria 2ª se limita a regular la aplicación retroactiva del nuevo límite del art. 114 LH en el seno de los procedimientos de ejecución que se hallaran en curso en el momento de su entrada en vigor, pero ni hace alusión al concepto de cláusula abusiva, ni excluye, se reitera, el control de abusividad que debe proyectarse sobre el clausulado contractual, como tampoco introduce variación puntual alguna en relación con los efectos que han de derivarse de la eventual catalogación como abusiva de una determinada estipulación, en este caso la atinente a los intereses de demora, que no son otros que la nulidad e inaplicación de la cláusula, en los taxativos términos que se desprenden del art. 83 del Texto Refundido de 2007, del art. 8.1 de la Ley 7/1998 y, tras la Ley 1/2003, de los arts. 561.1.3 ª y párrafo segundo del art. 695.3 LEC .

En definitiva, la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la repetida Disposición Transitoria con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según criterio de esta Sección, es la de que solo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , como una medida adicional de protección de la vivienda habitual.

Aquel criterio ha sido corroborado recientemente por la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 , la cual, aun cuando admite, a partir de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , la posibilidad de recalcular los intereses moratorios calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, supedita su aplicación a la circunstancia de que ello no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, debe confirmarse la decisión del juzgado.



CUARTO .- Costas No obstante la desestimación del recurso, son notorias las discrepancias judiciales suscitadas en torno a la aplicación, en el seno de los procedimientos hipotecarios en curso, del régimen transitorio diseñado por la Ley 1/2013, lo que justifica la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, en representación de 'Catalunya Banc, S.A.', y, consiguientemente, confirmar el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona en los autos de ejecución hipotecaria número 427/2013, promovidos contra Doña Lorenza , Don Benigno y Don Emilio , los dos primeros representados por la Procuradora Doña Susana Manzanares Corominas.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.