Auto CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 858/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 858/2017
Proc. Origen: Ejecución Hipotecaria 480/2014
Juzgado Origen: Juzgado Mixto Nº 1 de Valverde del Camino
Apelante: UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. EFC
Apelado: D. Carlos Daniel
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AUTO NÚMERO 47
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (PONENTE)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a 5 de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde del Camino dictó auto el día 14 de febrero de 2017 con la siguiente Parte Dispositiva: 'ESTIMO la oposición a la ejecución interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Tenor Martínez, en representación de D. Carlos Daniel , y consecuentemente, DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVAS de las cláusulas relativas al interés moratorio ( cláusula sexta A) 1º ), a la capitalización de intereses ( cláusula sexta A ) 4º) , y al vencimiento anticipado ( cláusula sexta B) a ), debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación, con inaplicación de las citadas cláusulas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. EFC, que en la Primera Instancia es parte ejecutante, representada por la Procuradora doña Ana María Batanero Fleming y defendida por el Abogad don Alfonso Ibáñez Segura. Admitido el recurso por el Juzgado se dio traslado a DON Carlos Daniel , que en la Primera Instancia es parte ejecutada, representado por el Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra y con la asistencia del Abogado don Juan María Zarza Arroyo, que se opuso al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponete al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., EFC el pronunciamiento del Auto recurrido relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y que por evidentes se ha de examinar en primer lugar. Alega básicamente la entidad apelante que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está plenamente justificado al haber esperado a que se produjera el impago de nueve cuotas, constituyendo el impago del prestatario un incumplimiento grave de sus obligaciones esenciales, que facultan a la entidad prestamista a dar por vencido el préstamo. Además, alega la apelante, que aun en el supuesto de que se considerase que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, en modo alguno procedería ordenar el sobreseimiento de la ejecución, debiendo aplicarse supletoriamente el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Antes de analizar el motivo de apelación, se considera conveniente decir, que el Auto recurrido, no obstante declarar la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, no acuerda el sobreseimiento de la ejecución, pues se limita a decir que debe la ejecutante presentar nueva liquidación, con inaplicación de las clausulas declaradas nulas. Y por muy extraño que esto pueda parecer, al haberse aquietado la parte ejecutada con lo resuelto, en modo alguno podría este Tribunal decretar el sobreseimiento de la ejecución, aunque confirmase la declaración de nulidad de la referida cláusula, pues ello supondría una ' reformatio in peius '.

La validez de dicha cláusula de vencimiento anticipado fue expresamente reconocida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 ), que en su Fundamento de Derecho Décimo, declara: ' El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008.' El TJUE, en la sentencia de la Sala 1ª de fecha 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) declara: 2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - el concepto de 'desequilibrio importante' en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Y en la fundamentación jurídica de dicha sentencia, al analizar el vencimiento anticipado, se dice: 73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

El artículo 693.2 de la LEC , en su redacción anterior a la Ley 1/2013, recogía la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y ese convenio estudia inscrito en el Registro. Y en la redacción dada por la citada Ley 1/2013 dicho precepto establece: 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplió su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

La STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), tras citar la jurisprudencia del propio Tribunal sobre las cláusulas del vencimiento anticipado y la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C -, declara: ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

En el mismo sentido que la anterior se pronuncia la STS de 18 de febrero de 2016 (ROJ: STS 626/2016 ).

De la documentación unida al Acta notarial resulta acreditado, que la entidad prestamista dio el día 21/03/2013 por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria concertado el 31/07/2009 ante la falta de pago por la parte prestaría de 9 cuotas. Además, cuando se interpone la demanda el 5/09/2014, las cuotas impagadas ascendían a 21, y sin que se hayan acreditado pagos posteriores en los mas de tres años transcurridos. Así las cosas, y siendo el contrato de fecha anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013, no procede declarar abusivo el ejercicio que se ha hecho de dicha cláusula.

En este sentido, y en supuestos similares al caso de autos, se ha pronunciado esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, entre otros, en los Autos de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 88/2015 ), 16 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 98/2015 ), 4 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP H 100/2015 ), 22 de mayo de 2017 (ROJ: AAP H 344/2017 ) y 30 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP H 1028/2017 ).

Como conclusión a todo lo expuesto, procede estimar el motivo de apelación que es objeto de examen y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado (cláusula sexta B) a) que se hace en el Auto recurrido.



SEGUNDO.- Impugna la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., EFC el pronunciamiento del Auto recurrido que declara la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio (clausula sexta A) 1º), pues considera, por las razones que expone, que los intereses moratorios efectivamente reclamados han sido moderados aun tipo correspondiente al triple del interés legal, por lo que no pueden reputarse abusivos.

Respecto a la abusividad de los intereses moratorios en los prestamos hipotecarios, la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 ) declara: 'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. [...] »Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.



TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

2. - De este modo estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación, asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado. ' Aplicando la jurisprudencia citada al caso de autos, procede desestimar el motivo del recurso que es objeto de examen y confirmar el Auto, por considerar abusivo el interés del 18 % anual establecido en un préstamo hipotecario concertado con un consumidor (extremo este no controvertido) y ser procedente la aplicación del interés remuneratorio pactado.



TERCERO.- También impugna la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., EFC el pronunciamiento del Auto recurrido que declara la nulidad de la cláusula relativa a la capitalización de intereses (clausula sexta A) 4º), pues considera, por las razones que expone, que dicha cláusula no puede reputarse nula.

La redacción literal de la controvertida cláusula sexta A) 4º del préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes es la siguiente: '4º A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses originarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio .

En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización.' Vista la redacción de la la cláusula, el contenido de la liquidación efectuada por la parte ejecutante y la certificación expedida por fedatario publico, en la que se afirma que dicha liquidación se ha practicado conforme a lo acordado, y dado el tipo de procedimiento en que nos encontramos, procede estimar el motivo de apelación que es objeto de examen y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula sexta A) 4º) que se hace en el Auto recurrido. Y ello por las siguientes consideraciones: 1º.- En contra de lo que se dice en el Auto recurrido, la referida cláusula no contempla la capitalización de los intereses de demora, sino que expresamente la prohíbe.

2.- Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, en sintonía con la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, en este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4ª de la LEC , sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Y de la liquidación de la deuda que se acompaña a la demanda, sin embargo, no resulta que se hayan capitalización los intereses para, sumados al capital, devengar más intereses, por lo que, se trata de una cláusula que no constituye el fundamento de la ejecución ni ha 'determinado la cantidad exigible, razón por la cual no procede declarar su abusividad.

3.- La STS 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 462/2015 ), con cita de la STS de 4 de junio de 2009 (ROJ: STS 3875/2009 ), reconoce la validez del pacto de anatocismo convencional: 'iii) El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .'

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ).

En méritos de lo expuesto

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. contra el Auto dictado el día 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde del Camino , que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad que hace de la cláusula sexta A) 4º) y de la cláusula sexta B) a).

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.