Auto CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 880/2015 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O 48/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 7 de febrero de 2017
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
880/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de El Ejido,
Almería, ejecución hipotecaria 664/14 , en el que ha intervenido como apelante la ejecutada D. Rubén
, representado por la procurador Sra Monteoliva y defendido por el letrado Sr. Bou, frente a BANCO
MARE NOSTRUM S.A., representado por el procurador Sr/a Bonilla y defendido por el letrado Sr.
Fernandez Gonzalez, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 13 de marzo de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 664/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de El Ejido, se desestimó la oposición a la ejecución formulada. Con carácter previo se inadmitió a trámite la demanda ejecutiva ordenando esta Audiencia Provincial , por resolución de fecha 27 de mayo de 2014, la admisión a trámite de la misma.



SEGUNDO: Por escrito de fecha 17 de abril de 2015 se presentó recurso de apelación, reproduciendo las razones de oposición.



TERCERO: Por escrito de fecha 28 de mayo de 2015 se presentó oposición al citado recurso.



CUARTO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 7 de febrero de 2017.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Análisis general del objeto del presente recurso.

El recurrente en apelación alega nulidad del auto por el que se despacha ejecución entendiendo infringido lo previsto en el artículo 682.2º.1º LEC ; nulidad, al amparo de lo previsto en el art. 557.1.7º LEC , de determinadas cláusulas sobre intereses ordinarios, intereses de demora y vencimiento anticipado. Desde la oposición y como así se ha resuelto en el auto se afirma que el ejecutado no tiene la condición de consumidor y no le es aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios.

Segundo: Sobre la condición de consumidor.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015 , podemos considerar consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva (93/13), actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; señala a tal efecto el Auto de 11 de junio de 2015 del TJUE (C 602/13) que la aplicación de la Directiva 93/13 en relación a la norma española parte de esa consideración de consumidor. En relación a ese consumidor y del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y su necesaria adaptación a la normativa comunitaria, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Esa actuación ajena a su actividad es por tanto el concepto jurídico indeterminado que ha de ser valorado a los efectos de su consideración o no como consumidor.

En el presente supuesto se parte de un prestamo a promotor que la parte ejecutada señala lo es para 'autopromoción' pero que sin embargo se cualifica en el contrato objeto de autos como proyecto de inversión y se delimita con la posibilidad de transmisión y subrogación. Asimismo dos elementos ponen de manifiesto esa condición empresarial para la que se entrega la cantidad de dinero y se garantiza hipotecariamente: por un lado el hecho de que en el auto de sobreseimiento de diligencias previas aparezca el ejecutado en actividad empresarial por un lado; y por otro el mismo hecho de la aportación a una sociedad ( por donación) de la finca hipotecada. En relación a esta última se señala que lo es a una sociedad familiar pero nada de esto se ha probado. Se afirma igualmente que constituye su domicilio familiar. Y aunque así deriva de la solicitud de justicia gratuita no lo es en el poder que se aporta habiéndole bastado a la parte con aportar documentos de prueba ( como empadronamiento u otros) que acreditaran dicha situación.

Del mandamiento de cargas resulta que en la finca se construye vivienda y es donada a la sociedad Corporación Financiera Ejidense 2005 SL en fecha de 5 de enero de 2005,resultando además que cuando se constituye la hipoteca se realiza en situación de soltero y que el poder que se otorga en fecha de 30 de agosto de 2006 , en donde se fija un domicilio en concreto que no es el de autos y coincide con el domicilio de la escritura, se realiza en condición de casado en régimen gananciales; posteriormente en la solicitud de justicia gratuita se dirá que está en régimen de gananciales ( 14 de octubre de 2014). De conformidad a todo ello resultaría que en 2006 el domicilio del hoy ejecutado se encontraba en Calle Valencia cuando ya estaba casado lo que evidencia que el domicilio que transmitió en 2005 pudiera haber sido ahora utilizado como domicilio familiar (así se afirma) pero que en el momento en que se constituye el citado préstamo se realiza como actividad del mismo y en su actividad ( de hecho se señala en dicha petición que es comercial, sin más indicación). Debemos aplicar por tanto lo señalado por la STS de 16 de enero de 2017 en donde afirma que ' No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .' Por lo tanto debemos concluir que de la prueba obrante en autos el hoy ejecutado actuaba como profesional en su actividad y que por tanto no puede ser considerado consumidor en la contratación del citado préstamo.

Tercero: Sobre la infracción del artículo 682.2.º1º LEC .

Antes de nada se alega nuevamente infracción del artículo 682.2.1º LC que en dicho momento recogía (ahora se matiza) la necesidad de valoración de la finca objeto de ejecución. El precio o tipo de subasta lo establecen libremente «los interesados» según prevé el citado artículo 682.1, número 2, de la Ley de ritos .

Por tales interesados deben entenderse obviamente acreedor y deudor, pero también deben considerarse aludidos por tal expresión los hipotecantes no deudores o fiadores reales que, en caso de existir, no desplazan en la toma de tal decisión a los deudores personales, sino que concurren conjuntamente con los mismos y con el acreedor en su adopción, ya que, como ha señalado la doctrina, se trata de una exigencia establecida en méritos de la satisfacción de una encrucijada de intereses, en parte contrapuestos y en parte convergentes: el del acreedor de evitar que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, el del deudor de evitar que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia, y el interés del fiador real de establecer un precio que favorezca la existencia del mayor sobrante posible tras la aprobación del remate. La doctrina ha destacado unánimemente la utilidad de esta previsión legal sobre la fijación por los interesados del valor en que tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de subasta, que fue certeramente apreciada y perseguida de propósito por el legislador en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909. En efecto, la finalidad de la norma comentada es la de evitar la necesidad del trámite de tasación pericial o avalúo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de la fase de apremio del procedimiento de ejecución común ( artículos 637 a 639 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, se trata de preordenar una determinación que en caso de ejecución será necesaria en todo caso, con el objeto de agilizar y dar rapidez al trámite ejecutivo.( Resolución 1ª de 18 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado); desde ese punto de vista la cláusula por la que se fija que se ' valora con el representante de ésta lo hipotecado en el duplo de la cantidad asignada por capital a cada una de las fincas en el apartado Distribución de Responsabilidad de esta escritura' es suficiente para que ambas partes ( y fiadores) tengan claro el precio tipo al que la misma saldrá y cumplir con ello lo previsto en la normativa rituaria. Y sobre todo se justifica en este tipo de productos en donde el resultado es una distribución hipotecaria.

Cuarto: Sobre las alegaciones referidas a la nulidad de cláusulas.

La discusión entre cláusulas estructurales o esenciales del contrato y otras no esenciales o adjetivas es confundida por el ejecutado en el presente procedimiento de oposición, mezclando aspectos que deben ser tratados en procedimiento ordinario con otros (como abusividad al amparo de lo previsto en el 695 LEC) que pueden ser tratados en el mismo. Razones objetivas y subjetivas no son igualmente aplicables a cláusulas estructurales o adjetivas si partiéramos de su consideración como consumidor. Del contenido de la Directiva 93/13 y de la LCGC 7/1998 resultaría que el control de este tipo de cláusulas partiría de tratarse de condiciones generales de la contratación. Conforme al artículo 1 de dicha norma ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión .' Conforme recoge la STS de Pleno de 22 de abril de 2015 (...) ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares ' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Y evidentemente el Tribunal Supremo ya ha definido estas cláusulas en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 como condiciones generales de la contratación en tales casos lo que evidencia que la interpretación de la recurrente vuelve a ser contradictoria al alegar dicha sentencia para unos supuestos en los que le conviene y negar lo que la misma dice para aquello que no le es favorable. También señalábamos que el propio Tribunal Supremo afirmaba que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. De igual forma que '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis '. También recoge que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. Y por tanto que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone. Resultado de ello será: 1º. La regulación contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

2º. El cumplimiento de los requisitos de transparencia (formal y objetiva) de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Introduce entonces una serie de elementos para considerar esa transparencia. A tal efecto: a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Introducción de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) Existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La STS de 24 de marzo de 2014 recoge que '(...) las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad en esa doble dimensión de justificar la negociación y justificar por qué en este caso sí diferente de otro y, por otro lado, que efectivamente se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible no solo con una información testifical derivada al tiempo original en que se realizó el mismo y que es insuficiente a efectos de dosis de prueba, sino de esos escenarios, informaciones, proyecciones, productos etc. que el propio alto tribunal pone con carácter no limitativo para ello. En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, que reproduce otra , ?iba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23: ' Ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor .' De todo lo anterior se infiere que si no se es consumidor no se estará sujeto a dichos controles de abusividad; y si se es consumidor el control debe diferenciar lo estructural de lo adjetivo y por tanto considerar la transparencia desde ambas perspectivas de forma diferente. El ejecutado confunde dicha situación alegando desequilibrio y/o desproporción en estructurales sin atender al criterio que debe prevalecer como subjetivo en transparencia comprensiva; también alega esa situación de falta de comprensión pero , como se ha dicho, no le será aplicable si no es consumidor dado que la relación jurídica se construye como protección a dicho consumidor como parte más débil.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede el destino legal de los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 13 de marzo de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 664/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de El Ejido y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo con expresa imposición de costas a la parte apelante en esta instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.