Auto CIVIL Nº 48/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 974/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 974/2016

Proc. Origen: Ejecución Hipotecaria núm. 377/2015

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de la Palma del Condado

Apelantes: Dª Palmira y D. Constantino

A U T O NÚM. 48

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a quince de febrero de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.-En el referido procedimiento se dictó auto el 12/07/2016 por el que se estimaba en parte la oposición formulada por los ejecutados, concediendo a la ejecutante el plazo de un mes para que subsanara el defecto de no estar inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Han interpuesto recursos de apelación por separado los ejecutados -sra. Palmira y el sr. Constantino -, que han sido impugnados por la ejecutante y se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- A). RECURSO DE LA SRA. Palmira .- Se alza contra el Auto que estima parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria basado en los siguientes alegatos: 1. Falta de legitimación activa del Banco Santander SA, para ejercitar la acción de ejecución hipotecaria, toda vez que no consta esa entidad como titular inscrito del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, sino del banco que concedido la garantía, esto es, Banco Español de Crédito SA, entendiendo que se trata de un requisito insubsanable al ser un presupuesto de fondo de la ejecución hipotecaria, por lo que no puede continuar la ejecución despachada, dado que la hipoteca tiene en la inscripción un requisito constitutivo, sin que quepa otorgar un plazo de gracia para la subsanación.

2. En segundo lugar alega el carácter abusivo de cláusulas contractuales al tener el carácter de consumidora, que refiere a la liquidación presentada por el Banco que es nula, al no aparecer en el contrato de forma clara como ha de realizarse, por lo que las condiciones económico/financieras que se expresan en el contrato no han sido negociadas, ni comprendidas, ni consentidas por la recurrente, lo mismo debe predicarse de la cláusula suelo, que debe considerase nula por abusiva al haber convertido el préstamo a interés variable en la practica en un préstamo a tipo fijo, añade que se ha producido también infracción de imputación de pagos, que se ha impuesto sin negociación en cuanto al abono de las comisiones, intereses de demora, impuestos, gastos, etc. La cláusula de vencimiento anticipado se impuso de manera unilateral y falta de notificación de la cesión del crédito. En este caso debe considerarse consumidora a la hipotecante que ahora recurre, por cuanto que está actuando fuera del ámbito de su actividad profesional que es ama de casa

B). RECURSO DEL SR. Constantino .- Se limita a reproducir los mismos argumentos y motivos de recurso que la otra recurrente.

C). La parte contraria se opone al recurso alegando que la resolución recurrida debe ser confirmada, por sus fundamentos, añadiendo que la parte recurrente reproduce los argumentos de su oposición a la ejecución sin hacer referencia a los razonamientos de la resolución recurrida, además de mantener que en este caso no puede plantearse la abusividad de las cláusulas contractuales al no tener consideración las partes ejecutadas de consumidores.

SEGUNDO.- En primer procede abordar la alegada falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por no tener inscrita a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad, sino que aparece como titular del préstamo inscrito otra entidad distinta que fue quien lo otorgó, esto es, el Banco Español de Crédito SA, sin que se haya acreditado cesión alguna.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala en numerosas ocasiones, siendo por tanto doctrina asentada, siendo muestra de ello el auto de 17/04/2015, cuando mantuvo sobre el particular que nos ocupa que 'Por lo que se refiere a la falta inscripción de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante, es doctrina de esta Sala mantenida en numerosas resoluciones que se inician en auto dictado el 28 de abril de 2014, manteniéndose desde entonces que en esencia, la razón no es la legitimación procesal como sucesor conforme al art. 540 de la LEC , sino la necesidad de que quien accione sea el titular inscrito, exigencia común con otras acciones fundadas en la titularidad registral, como el procedimiento del antiguo art. 41 de la LH , hoy art. 250.1.7º de la LEC , en el que tampoco se admitiría la acción entablada por el sucesor si no ha inscrito su derecho. La acción hipotecaria es una acción real, no se ejecuta frente al deudor sino frente a la cosa (y su titular), de ahí que sea potestativo acudir a este procedimiento 'directamente contra los bienes' como correctamente expresan los arts. 681.1 y 682 LEC . El art. 688.1 exige no sólo que la hipoteca se halle subsistente sino 'en favor del ejecutante', en concordancia con el art. 130 LH : 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'. La inscripción de la hipoteca es constitutiva para que nazca el derecho y no afirmamos que la inscripción de la transmisión lo sea también, sino que es necesaria para acudir al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria cuya base es el Registro y no meramente la escritura pública como título ejecutivo contemplado en el art. 17.2.4º LEC . En su actual redacción (L. 41/2007 de 7 de diciembre) el art. 149 LH ya no habla como antes sólo de la inscripción de la cesión del crédito sino también de 'La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo [que] deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

En consecuencia la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca es necesaria para que la ejecutante, acuda al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria, toda vez que quien acciona debe ser el titular inscrito, por las razones antes expuestas, siendo, como decimos, criterio mantenido por esta Sala de manera reiterada.

Por lo tanto partiendo de lo anterior, entendemos que de no haberse hecho dicha inscripción de la cesión de titularidad de la hipoteca al momento de presentar la demanda, se trata de un requisito subsanable que puede ser cumplido concediendo un plazo suficiente a la ejecutante, para que que se lleve a cabo la mentada inscripción...'

Por lo tanto la resolución recurrida no hace sino mantener la doctrina que viene estableciendo esta Sala, de ahí que haya concedido un plazo para la subsanación que deberá cumplirse por la parte ejecutante si quiere que continue el procedimiento de ejecución iniciado.

En consecuencia esta motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.-En cuanto al fondo reproduce todos los motivos de su escrito de oposición, sin compartir los razonamientos del auto referidos a que el préstamo no se hizo a consumidores y que no puede hablarse por lo tanto de abusividad de las cláusulas de la hipoteca en cuanto a la cláusula suelo, pacto de liquidez, imputación de pagos, vencimiento anticipado impuesto unilateralmente y de forma abusiva y falta de notificación de la cesión del crédito, entendiendo por el contrario que la recurrente -sra. Palmira - es consumidora, sin que el préstamo se haya realizado para su actividad habitual que es ama de casa.

A fin de resolver las cuestiones planteadas (falta de transparencia de las cláusulas suelo, pacto de liquidez, imputación de pagos, vencimiento anticipado impuesto y falta de notificación de la cesión del crédito hipotecario) y en definitiva sobre su abusividad, debe examinarse si el prestatario tenía la condición de consumidor, requerida según la jurisprudencia del TS que, ya que en otro caso no podría aplicarse la legislación más tuitiva aplicable a los mismos.

La parte apelante insiste que a pesar de que la hipoteca según recoge la escritura se constituyó para adquirir fincas rústicas, hipotecando otras que constituyen una explotación agrícola y que además aparece junto a la sra. Palmira como hipotecante y fiadora solidaria de la operación una sociedad mercantil -Residencial Espartinjas SL- y como prestatario no hipotecante el sr. Constantino , representante legal de la mercantil citada y representante legal de su esposa (la sra. antes citada que intervino como prestataria hipotecante), según se acredita con la documentación aportada, debe aplicarse en este caso la legislación de consumidores y usuarios y declarar la abusividad de las cláusulas que menciona en su escrito de recurso y a las que antes se ha hecho referencia, lo que la juzgadora de instancia no ha hecho al entender que el préstamo no está dirigido a una finalidad estrictamente personal.

La Sala, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso, estima lo siguiente:

a) La conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14/3/13 declaró la falta de conformidad del proceso español a la Directiva 93/13/CEE de 5/4/93 en cuanto que no permitía invocar en él la pretendida nulidad de cláusulas del préstamo hipotecario, así como que no preveía acordar suspensión alguna por tal motivo, todo ello al menos hasta la publicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reformar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, que ha introducido la posibilidad de ejercitar ya tales motivos de oposición.

Sin embargo, es lo cierto que la referida Sentencia aplica, como vimos, la Directiva 93/13/CEE de 5/4/93 , que es relativa a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y es precisamente esta resolución la que ha motivado la modificación del texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil según se hace constar expresamente en la propia Exposición de Motivos de la norma.

En efecto, la Exposición de Motivos, al referirse al capítulo III, en el que se incluye esta modificación, expresa que 'este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', pero añadiendo, y es lo importante, que 'Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

De todo lo expuesto puede deducirse que aunque en el tenor literal de la vigente Ley no se distingue, a la hora del control de las cláusulas abusivas, entre contratos celebrados entre consumidores y los que no lo son, parece evidente que al ser reflejo de la referida sentencia es necesario que concurra dicha condición para que tal control del carácter abusivo del clausulado pueda llevarse a cabo, bien de oficio, bien a instancia de la parte alegándolo.

A tal efecto debemos entender por consumidor el concepto que del mismo viene manteniendo la Directiva 93/13, que tienen tal carácter todas las personas físicas que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26 ). Nuestra legislación amplía el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, así puede verse en el art. 3 de la vigente LGDCU , cuando expresa que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Añadiendo que son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

b) El auto impugnado da por sentado que el préstamo que nos ocupa se suscribió por la parte ejecutada en condición distinta a la de consumidores y usuarios, tanto en lo que respecta a la mercantil que figura como hipotecante y avalista, como a los prestatarios una hipotecante y otro sin serlo, hipotecantes que dan en garantía del préstamo dos fincas rústicas una propiedad de la sra. Palmira y la otra de la mercantil citada, por lo que dada la finalidad del préstamo consignada en la escritura, esto es, adquirir fincas rústicas, hipotecando otras que se dedican a la explotación agrícola, es por lo que entendemos que el préstamo no va encaminado a una finalidad puramente personal, sino distinta que tiene que ver con una actividad profesional/económica que no puede desligarse de la consideración de no consumidores de los ejecutados, con las consecuencias ya mencionadas, esto, es que no les puede ser aplicada la legislación y jurisprudencia protectoras aplicable a aquellos, lo que se encuentra en consonancia con la doctrina emanada del auto del TJUE en el auto de 19/11/2015.

Por tanto, entendemos que en el ordenamiento español vigente las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan a los contratos en los que intervenga un consumidor. En el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, que deberá dilucidarse en términos de nulidad contractual, que no es posible realizar en los cauces de este procedimiento.

c). Dicho esto hemos de examinar las cláusulas controvertidas que se alegan por los apelantes, a la luz de lo dispuesto en el art. 695 de la LEC , del que se desprende que si bien las causas de oposición en este tipo de procedimientos son tasadas, no de todas puede predicarse su abusividad en relación con la condición de consumidor o usuario. En efecto el mentado artículo establece en los tres primero ordinales como tales causas de oposición, la pérdida de la garantía o de la obligación garantizada, error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, así como el caso de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda, en los supuestos especificados en el tercer ordinal del precepto y por último se regula como causa cuarta que podrá alegarse como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible.

En cuanto a la abusividad de la cláusula suelo que se alega, no puede examinarse al no tener carácter de consumidores los ejecutados, si embargo debe decirse que no se pactó tal cláusula en la hipoteca, ni en la novación subsiguiente. Lo mismo y por la misma causa cabe decir de la cláusula de vencimiento anticipado, respecto de la que tampoco puede entrarse a determinar si se ha producido en este caso una aplicación abusiva de la misma.

Por lo se refiere a la infracción de la imputación de pagos y a falta de notificación de la cesión del crédito del Banco Español de Crédito SA, al Banco Santander SA, entendemos que no se trata de causas de oposición a la ejecución que puedan ser examinadas en este tipo de procedimiento.

En lo que se refiere en último lugar a la nulidad de la liquidación presentada por el Banco y en definitiva al pacto de liquidez, se alega no aparecer en el contrato de manera clara cómo se debe efectuar la misma.

A la liquidación puede oponerse en este tipo de procedimientos, con independencia del carácter de consumidor o no del ejecutado, no haberse realizado conforme a lo pactado o ser errónea la presentada como se deduce de la dicción del precepto antes citado de la LEC, sin que en este caso pueda permitirse a la parte ejecutada por su carácter de no consumidora alegar la abusividad de la misma.

No obstante el motivo debe rechazarse, teniendo en cuenta que la referida cláusula tiene su previsión legal en el art. 572.2 LEC , que se complementa con lo dispuesto en el art. 695.1.2º de la misma norma . En el primero de los citados preceptos se regula que podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo y así aparece pactado en la estipulación décima, número 1 de la escritura de hipoteca. Por su parte el segundo de los preceptos citados refiere entre otras cosas y en lo que aquí interesa, que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

En este caso se ha presentado la liquidación efectuada por el banco conforme a lo recogido en la escritura, que además ha sido intervenida por Notario según aparece en el acta de fijación de saldo, como documento fehaciente de la liquidación de fecha 28 de enero de 2015, que se ha hecho conforme a lo pactado en la escritura de hipoteca, en la que se fija el capital del préstamo, la duración, los vencimientos, así como el interés aplicable tanto remuneratorio, como de demora y gastos repercutibles, por lo que la liquidación, se realiza en base a tales parámetros desde que se produce el impago aplicando simplemente las operaciones aritméticas correspondientes. Por lo tanto, no se evidencia en principio error alguno, además de hacer notar que la parte ejecutada no ha alegado discrepancia concreta alguna en cuanto al contenido de la liquidación presentada.

CUARTO.-En consecuencia los recursos de apelación interpuestos por los srs. Palmira y Constantino deben ser desestimados, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones ( art. 398 LEC ). Asimismo se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

La Sala ACUERDA

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por las representación procesal de DOÑA Palmira y DON Constantino , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Palma del Condado que desestimaba en parte la oposición a la ejecución formulada y en su consecuencia se confirma la indicada resolución.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.

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