Auto CIVIL Nº 48/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1247/2018 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20130003248

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1247/2018

Asunto: 101397/2018

Autos de: Ejecución hipotecaria 993/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE VERA

Apelante: BANKIA S.A.

Procurador: JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ

Abogado:

Apelado:

Procurador:

Abogado:

A U T O Nº 48/2020

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En Almería, a 28 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Vera ha tramitado procedimiento de Ejecución Hipotecaria 993/2013 en el que se ha dictado auto de fecha 19 de diciembre de 2017, que dispone lo siguiente:

'SE DECLARA LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN SEXTA BIS APARTADO A) relativa al vencimiento anticipado por falta de pago de una cuota de intereses o amortización, contenida en el título ejecutivo, y, por cuanto sirve de fundamento a esta ejecución, en consecuencia, SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante recurso de apelación. La parte ejecutada no personada en los autos, no ha presentado alegaciones.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo, se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, y se señaló el día 28 de enero de 2020 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .-El auto dictado por el juzgado, revisa la naturaleza abusiva de la clausula de vencimiento anticipado, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2007 otorgada en su día por BANKIA S.A. (antes BANCAJA) al deudor prestatario D. Bienvenido en cuantía de 126.050 €; declara su nulidad y en consecuencia al ser fundamento de las cantidades por las que se ha despachado la ejecución hipotecaria, acuerda el sobreseimiento de la ejecución.

La parte ejecutante discrepa del pronunciamiento alcanzado por la juzgadora con base a las siguiente razones;

1.-Considera que el ejecutado de nacionalidad británica, no ostentan la condición de consumidor en tanto el préstamo fue destinado a la adquisición de una vivienda, que no sirve de vivienda habitual, pues no reside en España, dispone de otra vivienda en Zurgena, siendo la vivienda de Los Gallardos ( la finca hipotecada con el préstamo), un destino de marcado interés turístico.

2.- Intangibilidad del auto de 13 de marzo de 2014 que despacha la ejecución con vulneración de los principios de preclusión, seguridad jurídica y cosa juzgada.

3.- Que la clausula de vencimiento pactado, anterior a la Ley 1/2013 de 13 de mayo, no es abusiva, y se ha ejercitado ante el impago de hasta 10 mensualidades del crédito (desde octubre de 2012 a junio de 2013)

4- Y de estimarse la nulidad de la clausula, no debe acordarse el sobreseimiento, siendo factible la posibilidad de continuación del procedimiento de ejecución, por ser la medida menos perjudicial para el ejecutado.

SEGUNDO.-La escritura de préstamo hipotecario de 21 de junio de 2007 que es objeto de ejecución hipotecaria, otorga un préstamo de 126.050 € al deudor demandado, con vencimiento el mes de julio de 2032, e inserta en su estipulación Sexta Bis, una clausula de vencimiento anticipado que permite a la entidad ejecutante la resolución anticipada del contrato y exigibilidad de la totalidad de los plazos de pago pendientes de vencimiento, intereses y comisiones pactadas ante el incumplimiento de cualquier cuota de amortización. Bankia liquida y cierra el préstamo con fecha 25 de junio de 2013 ante el impago de 9 cuotas del préstamo (cuotas de 19-6-2012 hasta 5-6-2013).

La nulidad radical de clausulas abusivas en contratos de adhesion celebrados con consumidores como es el caso, puede apreciarse de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso. Todo ello con independencia del cauce procesal elegido , procedimiento hipotecario o prodedimiento de ejecución de titulo no judicial, y la naturaleza del bien hipotecado (vivienda habitual o no),y el destino del prestamo, siempre que no sea un fin empresarial o profesional. Así dicha revisión puede ser examianada por el cauce del artículo 695 de la LEC, 557 de la LEC, o por el organo judicial en cualquier momento del proceso en cuanto disponga de elementos de hecho para su examen.

En el presente supuesto este control de oficio se realiza despues de presentada la demanda, que se interpone antes de la reforma de la LH por Ley 1/2013 y la nueva configuración de la doctrina nacional con motivo de la jurisprudencia comunitaria dictada en contratos de adhesion abusivos celebrados con consumidores. Por lo tanto, ha tenido lugar de oficio con motivo de la revisión del contrato por el orgabno judicial a tenor de la nueva legislación y jurisprudencia.

Se examinan a continuación los motivos de oposición, alterando el orden de su correlación con los redactados en el recurso.

1.-El primer motivo de oposición, afecta a la condición de consumidordel prestatario cuya doctrina aplicable se expone a continuación.

CONDICIÓN DE CONSUMIDORES : Doctrina aplicable:

La STJUE de 14 de febrero de 2019 (TJCE 2019, 26) , C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras(véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades deconsumo privado de un individuo,les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional( sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideraciónel TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467) ; 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669) ; 594/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4763) ; y 356/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2445) .

En el supuesto de los denominados contratos mixtos,es decir , cuando el crédito tiene una doble finalidad,privada y empresarial, la cuestión es mas compleja. En estos casos, deberá determinarse si predominan los propósitos profesionales o los no profesionales, mediante un examen de las circunstancias del contrato en su conjunto, y sin seguir necesariamente un criterio estrictamente económico.

Este solución es la seguida por esta AP de Almería, en el auto 416/2017 de 27 de septiembre de 2017 entre otros, siguiendo el criterio de la Directiva 2011/83/UE,que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que en su considerando 17 aclara que, 'en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.'

La STJCE de 20 de enero de 2005,acoje este criterio y consideró que; el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado.

Y el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, nº 224/2017 de 5 Abril de 2017, Rec. 2783/2014 , indica:

'...para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada,la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

En el presente supuesto, el demandado obtuvo un préstamo para un fin privado, como es adquirir una vivienda. El que la vivienda,o constituya la residencia habitual del prestatario no excluye su condición de consumidor solo los beneficios que le otorga la Ley Hipotecario en el procedimiento de ejecución a efectos de su tasación en subasta entre otros. Por ello, salvo que el prestatario la destinara al ejercicio de una actividad empresarial, lo cual no consta acreditado en los autos, el hecho de que el demandado disponga de varias residencias, sea extranjero, o la utilice por temporadas al ser la localidad de ubicación, un destino eminentemente turístico para los británicos, no alterasu consideración de consumidor, de conformidad con la doctrina que se ha expresado.

El primer motivo de oposición debe desestimarse en atención a las consideraciones apuntadas.

2.- Sobre la naturaleza abusiva de la clausula de vencimiento

Sobre esta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue;

La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan de algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

-Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad.

La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades.

La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC.

Se puede utilizar el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693.2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13-, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo.En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es en si misma ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva.

3.- Posibilidad de integración de la clausula abusiva y continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria,que es lo pretendido por BANKIA

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusode la clausula de vencimiento anticipado, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución.En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, la declaración de vencimiento es por impago parcial de las cuotas ya indicadas, , como es de ver en el Acta Notarial de Determinación del Saldo deudor ; y la cantidad exigible, ha sido ejercitada para determinar su importe, y que consideramos desproporcionada y abusiva.

Y, si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución salvo apoyándose en el supuesto del art. 1129 Código Civil.

Este criterio viene avalado por la reciente STJE de 26 de marzo de 2019, que en lo referente al mantenimiento e integración de una clausula de vencimiento anticipado cuando es abusiva, como la presente, establece que no es conforme al artículo 6.1 de la Directiva pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio' que ejerce la declaración de nulidad sobre los profesionales. Si una cláusula es abusiva, es nula en su totalidad y se debe tener por no puesta.

En concreto el párrafo 52 de la STJUE, literalmente dice:

'En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350 , apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 ,U:C:2012:349, apartado 65)'.

Y en su párrafo 63 deja claro que:

'... si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 71).'

En definitiva, ante una clausula de vencimiento anticipado abusiva, el alto tribunal, atribuye a los tribunales nacionales, la facultad de remitir al procedimiento ordinario declarativo clausurando el ejecutivo, si lo considera mas beneficioso para el consumidor. Un procedimiento, el ordinario declarativo, con mayores garantías y posibilidades de oposición frente al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Máxime atendiendo a la reciente reforma de La Ley de Crédito Inmobiliario, en vigor a partir del 16 de junio del año 2019, la cual fija un nuevo criterio para el vencimiento anticipado en su artículo 24.1 l permitiendo dar por vencido el préstamo cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal o 12 cuotas durante la primera mitad del contrato, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después.

4.- Infracción de los principios de preclusión, efectos de cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica.

Dicho esto, y a la vista del iter del proceso, la preclusión sobre la posibilidad de apreciación de la clausula abusiva, ha de ser desestimada.

La nulidad radical de clausulas abusivas en contratos de adhesión celebrados con consumidores como ya se ha indicado, puede apreciarse de oficio por los Tribunales en cualquier momento del proceso.

El Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio real que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE, hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva, las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

En cuanto a la infracción de cosa juzgada a que se refiere el artículo 207 de la LEC, con respecto al auto que despacha la ejecución. Esta resolucion, no entra a conocer y resuelve de modo definitivo sobre la concreta clausulas abusivas de vencimiento anticipado.

El TJUE, en su sentencia de 26 de enero de 2017,tuvo ocasión de analizar precisamente los efectos de la cosa juzgada con relación al examen de oficio o a instancia de parte de determinadas clausulas del contrato que puedan ser abusivas, rechazando tales efectos si no habían sido previamente analizadas ( art. 207.3 LEC ).

Finalmente, si alguna duda cabia albergar en supuestos concretos y excepcionales como asi ha sido apreciado en algunas de las resoluciones de esta Audiencia (RAC 286/18 por todas ellas) y otras Audiencia( AAP de Barcelona de 14 de febrero de 2017 y de 30 de noviembre de 2018), en los que se examino una dejación de derechos por parte de los prestatarios deudores y de funciones por parte del tribunal (ejercitando un control judicial tardío en el procedimiento) , y en razón a ello se decía, no cabía una revisión indefinida; la cuestión ha sido zanjada y despejada toda duda, a tenor de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional de 28-2-2019 , perfila la doctrina de la STJUE de 26 de enero de 2017, de la que caben extraer las siguientes consecuencias;

a).- No hay efectos de cosa juzgada sobre clausulas de naturaleza abusiva, mientras no exista en el procedimiento, un control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución sobre el eventual caracter abusivo de la clausula en cuestión.

b).- Este control de oficio, sobre clausulas abusivas impuesto por los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, es una norma imperativa de orden publico, que debe ser itnterpretada en el sentido de que el Juez nacional está obligado a examinar y apreciar en su caso, de oficio, o a instancia de parte, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

c).- Y, con respecto a ésta obligación de conocer, poco importa el momento y como llegaron a él los elementos de hecho y de derecho necesarios para verse compelidos a hacerlo.

De ahí que el Tribunal Constitucional rechace la preclusión del plazo para denunciar y la eficacia retroactiva de la jurisprudencia del TJUE, por no haber formulado oposición la parte dentro del plazo de diez días. En estos casos el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, siempre que la clausula concreta no hubiera sido examinada previamente.Es decir en aquellos supuestos, en que haya un examen de oficio que afecta a clausulas abusivas, pero que no se pronuncia sobre la clausula controvertida en cuestión, como es el supuesto de la clausula de vencimiento anticipado, cuya naturaleza abusiva, su alcance y efectos se ha ido perfilando de forma novedosa por la jurisprudencia .

Por ello, estimamos que, en este supuesto, el examen judicial de la clausula abusiva, a instancia de parte, se ha efectuado correctamente tan pronto ha dispuesto de los elementos de hecho y de derecho necesario para su examen.

A modo de conclusión; la única excepción frente a la que cabria apreciar los efectos de cosa juzgada o la preclusión de su examen de oficio o a instancia de parte, concurre cuando ha habido un previo y anterior control judicial, que concluya con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada respecto a la concreta clausula abusiva sometida a control y examen judicial.

Y a la vista de todo lo expuesto, esta facultad, debe ser reconocida, tanto si el procedimiento de ejecución hipotecaria se interpone antes como después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que posibilitó su control de oficio y reguló los cauces procedimentales para ello.

Es decir que este control de oficio, se verifique fuera del cauce procedimental, no exonera la obligación de control judicial de clausulas abusivas siempre y cuando no haya sido resuelta previamente.

Dice al respecto la STJUE de 26 de enero de 2017; con relación a los efectos del articulo 207 de la LEC 'La directiva comunitaria debe interprestarse en el sentido de que no se opone a una norma nacuional como la que resulta del artículo 207 de la Lec , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del caracter abusivo de las clausulas de un contrato, cuando ya existe un pronunciamiento sobre su legalidad del conjunto de las cluauslas de ese contrato, a la luz de la citada directiva, meidante una resolución con fuerza de cosa juzgada. 'Pero, que, ' en caso de que existan una o varias colausulas contractuales cuyo eventual caracter abusivo no ha sido, sin embargo , aun examinado en un anterior control jjudicial del contrato controvertido, conluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93713 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional esta obligado a apreciar a instancia de las partes, o de ofciio, cuando disponga d el os elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de éstas clausulas.'

Por todo cuanto se ha argumentado, confirmamos integramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado el cambio de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no ha sido pacífica, como lo demuestra el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014, no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 993/13, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia;

1.- Confirmamos la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.