Auto CIVIL Nº 481/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1091/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA CIVIL
ROLLO NÚM.1091/2014
Autos: INCIDENTE EXTRAORDINARIO OPOSICIÓN HIPOTECARIO NÚM.78.01/2013
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA NÚM.6DE CÓRDOBA
AUTO Núm. 481/2014
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
D.Pedro José Vela Torres
Dña.Cristina Mir Ruza
En CÓRDOBA, a doce de diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 3.9.2014 cuya parte dispositiva dice: ' ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE EL INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN promovido por la Procuradora Sra. Carralero Medina actuando en la representación procesal que tiene acreditada de D. Desiderio y de DÑA. Vicenta frente al Auto acordando el despacho de ejecución de 23 de enero de 2013 con fundamento en la naturaleza abusiva de la clausula sexta que establece los intereses de demora debiendo la parte ejecutante presentar una nueva liquidación de intereses de demora al tipo del 15% nominal anual CON CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA y todo ello sin que proceda efectuar especial imposición de las costas derivadas de la tramitación de este incidente '.



SEGUNDO.- Por laProcuradorade los Tribunales Dña.María José Carralero Medina, en representación de D. Desiderio y DÑA. Vicenta , se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, y tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, interesó que se proceda a revocar dicho auto, en el sentido indicado por esa parte, declarando la nulidad de las cláusulas del préstamo por abusivas, y por tanto anulando y sobreseyendo la Ejecución Hipotecaria núm.78/2013, con expresa condena en costas de la parte ejecutante.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito de oposición al recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Salgado Anguita, en representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas.



CUARTO.- Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día 12.12.2014. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la parte ejecutada promovió incidente extraordinario de oposición solicitando que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas relativas a intereses moratorios, la denominada cláusula suelo y techo, y aquellas otra que de oficio deba revisar el Juzgador. Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto estimando parcialmente la oposición. Contra dicho auto se alza laparte ejecutada.



SEGUNDO.- Poco hay que añadir a lo ya dicho por laJuzgadorade Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar el recurso, pues aunque es doctrina reiterada el deber de motivar las sentencias, deber que constituye una exigencia constitucional tal y como se desprende de los artículos 24.1 y 120.3 de la C .E. ( S.T.C. de 2 de junio de 1998 , entre otras muchas) y recoge la S.T.C.

de 16 diciembre de 1997 , también lo es (como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio ) que cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada. Igualmente ha admitido la motivación por remisión el T.S. en Sentencias de 19 octubre 1999 ; 3 febrero y 5 marzo 2000 ; 2 noviembre y 29 diciembre 2001 ; 21 enero 2002 y 24 de febrero de 2.003 , entre otras.

Desde la precedente doctrina se podría desestimar el recurso remitiéndonos íntegramente a lo razonado por lajuzgadorade procedencia.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato de la recurrente, se analizarán cada una de las cláusulas cuya nulidad se insta.



TERCERO.- El primer motivo del recurso está relacionado con la cláusula de los intereses moratorios.

Esgrime el apelante que el interés de demora que el Juzgado acuerda en el auto apelado, el 15% sigue siendo abusivo y que deben atemperarse tomando como criterio el límite establecido en la Ley de Crédito al Consumo, consistente en 2,5 veces el tipo de interés legal del dinero, por lo que no puede ser superior al 10%.

En segundo lugar alega que habría que tener como referencia la fecha de la liquidación y no la fecha de la firma del contrato, o en su caso la fecha de la novación, por lo que los intereses ascenderían como máximo al 12%. En tercer lugar, considera que sí la cláusula es nula, no es suficiente con que el Juzgado la modere, sino que el título que la contiene es nulo y lo nulo no produce ningún efecto.

Sobre esta cláusula de intereses moratorios, que se plantea con relativa frecuencia ante los tribunales, tenemos dicho en precedentes resoluciones que para que los intereses puedan ser considerados abusivos, y por tanto nula la cláusula contractual en que se pactan, tienen que exceder de los tipos normales o habituales en el mercado en la fecha de suscripción del préstamo; debiendo distinguirse, en todo caso, entre intereses remuneratorios de los préstamos e intereses moratorios para caso de incumplimiento. Como indica la S.de la A.P. de Madrid, Sec.12ª, de 17 de febrero de 2.014 es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción. Puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios los establecidos en otro tipo de relaciones. Así los tipos de interés del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998), considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero). Tres veces el interés legal del dinero es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 , no se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

En relación con los efectos de la declaración nulidad, reiteradamente se ha manifestado esta Sala en el sentido de que la nulidad de la estipulación de intereses moratorios determinará que se tenga por no puesta, pero ni conlleva la nulidad de todo el contrato ni obsta a que se proceda a integrarlo en la medida que las partes al pactarla se han mostrado conformes en darle una especial significación al incumplimiento en que pudieran incurrir los deudores. No cabe darle mejor trato al incumplidor que al que regularmente va cumpliendo sus obligaciones. Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1 , 3º, para la ejecución ordinaria y el artículo 695.3 y 4 de la LEC en ejecución hipotecaria son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su 'inaplicación'.

Por otra parte, en orden a esta integración es preciso acudir al Derecho nacional. Debe tenerse en cuenta que la limitación legal existente en la Ley de Crédito al Consumo se halla referida únicamente a los intereses por descubiertos en cuenta corriente, que no es el supuesto que nos ocupa. Es más, se permiten intereses superiores en este tipo de negocios jurídicos, los préstamos hipotecarios, pues la norma que expresamente ha abordado la cuestión del límite al interés moratorio es la contenida en la citada Ley 1/2013 de 14 de mayo, al añadir un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria : "Los intereses de demora de préstamos... no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2 de la LEC " (Autos de la Sección 1ª de 24 de mayo de 2013 y 20 de enero de 2014 y de la Sección 3ª de 22 de mayo, 3 de julio y 20 de diciembre de 2013); sobre cuya aplicabilidad retroactiva ya hemos visto que no hay obstáculo alguno, sino al contrario, deber legal de hacerlo ( Disposición Transitoria 2ª de la misma Ley ). Por último, para el recálculo ha de estarse al tipo de interés establecido en la fecha de celebración del contrato, cual es la escritura de constitución de hipoteca, sin que pueda ser sustituidos por los intereses legales vigentes a la fecha de su novación modificativa (referida a la ampliación de capital y plazo, sin que afectase a la estipulación de intereses moratorios) ni cuando se produce la liquidación.

Como consecuencia de lo cual ha de ser desestimado este motivo de apelación.



CUARTO.- En cuanto a lacláusula de vencimiento anticipado de la operación.

Indica la representación procesal de los ejecutadosque no comparte el criterio del juzgado respecto a que la gravedad del incumplimiento no sólo ha de ponerse en relación al porcentaje de la deuda impagada sino también con los instrumentos de que podía disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

Para valorar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debemos acudir a la STJUE de 14 de marzo de 2013 donde se fijan unos parámetros específicos para ponderar si este tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas. En concreto se requiere que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial, que el incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que esa facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y que el derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. También debemos distinguir el contexto procesal en el que se examina la cláusula de vencimiento anticipado. Si en un juicio declarativo se invoca la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado antes de que se haya producido cualquier incumplimiento, el Juez únicamente habrá de apreciar la redacción literal de la cláusula; por el contrario, si esta misma cláusula es valorada en un procedimiento hipotecario o de título no judicial, no sólo hay que analizar los términos de la cláusula sino las concretas circunstancias en que se ha ejercitado. Por tanto, el criterio determinante para valorar la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución es la concurrencia de un incumplimiento suficientemente grave, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que se ha ejercitado dicha facultad.

En efecto, en esta materia, recientes sentencias, entre otras la Sentencia de la Sección 21 bis de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2013 , expone: 'Se hace preciso destacar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y al respecto la SAP de La Coruña, sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimiento anticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero y similares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestra jurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras)'. Como refiere el Auto de la Sección 6ª de la AP Alicante, 15 de julio de 2013 , 'De acuerdo con el criterio expuesto, la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, especialmente por impago de las amortizaciones pactadas, se ha vinculado al carácter justificado de la previsión contractual, exigiendo que la conducta desencadenante atribuible al cliente y que apoye la operatividad de la facultad tenga, objetivamente, entidad suficiente, tanto cualitativa como cuantitativamente'.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, convenimos que la expresada cláusula, en la forma en que ha sido manejada por la ejecutante y en cuanto vencimiento anticipado de la operación que sirve de título para el despacho de la ejecución tras el impago de los ejecutados de las cuotas del préstamo hipotecario referidas a los meses de mayo a septiembre de 2012 (acta de liquidación, folio 118vuelto de los autos principales) no puede ser considerada abusiva. Piénsese que el legislador ha considera un mínimo de tres meses impagados como requisito procesal de viabilidad para el despacho de las ejecuciones hipotecarias posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 15 de mayo (tanto si se ejercita la cláusula de vencimiento anticipado como si meramente se reclaman los plazos vencidos e impagados, según el art. 693.1 LEC ) y tal criterio legal (de exigencia mínima de tres incumplimientos) debe tenerse en cuenta como punto de referencia al valorar la cláusula o la conducta contractual de la parte ejecutante al ejercitar dicha cláusula.

Además, la citada Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 establece en el apartado 73 que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate', y en el caso de autos, el impago de cincocuotas es lo suficientemente grave, sin que conste ningún ofrecimiento para 'ponerse al día'.



CUARTO.- La tercera de las alegaciones del recurso viene referida a la cláusula suelo.

Esgrime el apelante, que con independencia de quela mima no se haya aplicado, se ha acreditado la mala fe del banco que aprovecha la novación del préstamo para subirla del 2'25% al 2'50 %.

Ha de recordarse que la oposición ha de estar basada en 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' según recoge elreformado artículo 695 LEC pues atendida la naturaleza del procedimiento en el que nos hallamos es claro que el legislador no ha previsto la posibilidad de que el tribunal examine la posible abusividad de las cláusulas del título de manera omnímoda y decrete unos efectos de la declaración de nulidad también ilimitados. Esa posibilidadqueda circunscrita a las estipulaciones negociales que hayan servido de base a la ejecución o que tengan incidencia efectiva en la determinación de la suma exigible,lo que no ocurre con las estipulaciones citadas pues ha quedado incólume elartículo 698 LEC.



QUINTO .- El último motivo del recurso se centra en la clausula de pacto de liquidez.

Indica el apelante que se trata de una liquidación unilateral de la deuda por parte del prestamista, sin que el prestatario pueda oponerse a dichos cálculos.

Se olvida que la validez del pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1.932 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) habiéndose declarado por el Tribunal Supremo que se trata de un pacto válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520,1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Siendo ésta la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, ello no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. Debe recordarse que para valorar sí la cláusula en sí implica un abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo, hay que partir de lo que el TJUE considera abusivo, fijando como criterios generales en los puntos 68 a 71 de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 que 'para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas, (...) En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias dela buena fe', debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto sí el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. (...) Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración'. Por lo que se refiere a la cláusula de liquidación unilateral, la citada sentencia en su punto 75 indica 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, se observa que la cláusula de liquidación unilateral fijada en la escritura de préstamo no implica un abuso de derecho dado que es conforme con la normativa española, regulándolo expresamente el artículo 572.2 de la LEC . Además esta cláusula, como se ha dicho, no limita para nada el acceso a la justicia por parte del ejecutado dado que si considera que la liquidación está mal realizada se puede oponer por la causa prevista en el artículo 695.2 LEC , siendo en todo caso la liquidación una cuestión de realizar operaciones matemáticas a partir de los saldos existentes en la cuenta abierta objeto de la hipoteca respecto de la cual tiene pleno acceso la parte ejecutada.

Por todo ello se concluye que esta liquidación unilateral no implica ningún desequilibrio entre las partes ni ningún abuso de derecho que permita en este caso decretar la nulidad de dicha cláusula.

Por lo expuesto, se confirma la resolución recurrida.



SEXTO .- Se imponen a la apelante el pago de las costas procesales ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por laProcuradorade los Tribunales Dña.María José Carralero Medina, en nombre y representación de D. Desiderio y DÑA. Vicenta , contra el auto dictado en fecha 3de septiembrede 2014en el Incidente Extraordinario de Oposición recaído en los autos de Ejecución Hipotecara seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.SEISde Córdoba con el núm.78.01/2013, debiendo confirmar el mismo, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro Auto, lo acordados, mandamos y firmamos.

E/.