Auto CIVIL Nº 481/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 692/2018 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120108055020

Recurso de apelación 692/2018 -B

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 40/2018

Parte recurrente/Solicitante: Roberto, Valentín, Víctor, Laura

Procurador/a: Carlos Paloma Marin, Carlos Paloma Marin, Carlos Paloma Marin

Abogado/a:

Parte recurrida: HOIST FINANCE SPAIN SLU

Procurador/a: Susana Garcia Abascal

Abogado/a:

AUTO Nº 481/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Antonio José Martínez Cendán Judit Peries Iñiguez

Barcelona, 31 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 40/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carlos Paloma Marin, en nombre y representación de Roberto, Valentín, Víctor, Laura contra el auto de fecha 4/5/2.018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Susana Garcia Abascal, en nombre y representación de HOIST FINANCE SPAIN SLU.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Acuerdo desestimar la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Carlos Paloma Marín, en nombre y representación de Valentín, Roberto, Laura, Víctor a la ejecucion despachada por Auto de fecha 09/112017, mandando seguir adelante la ejecución contra los bienes de Valentín, Roberto, Laura, Víctor hasta con su producto hacer completo pago a HOIST FINANCE SPAIN SLU de la cantidad de 65.810,24 euros de principal, así como sus intereses legales y costas, con expresa condena en costas a la parte ejecutada'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Sra. Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del litigio en la primera instancia, de la resolución recurrida, recurso de apelación, oposición al recurso de apelación.

Demanda ejecutiva.- La representación procesal de Caixa dŽEstalvis del Penedés, presenta demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados contra, Laura, Valentín, Víctor y Roberto, acumulando acción ejecutiva ordinaria, reclamando al condena de pago de 250.220,24.-euros más intereses ordinarios y moratorios y costas procesales.

La acción ejercitada por la actora se basa en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 31 de julio de 2006 ante el Notario D. Santiago Gotor Sánchez, del ilustre colegio de notarios de Catalunya con número de su protocolo 2617.

Auto admisión demanda.- El día 3 de mayo de 2010 se dicta auto por el Juzgado de primera instancia número 4 de Hospitalet de Llobregat, admitiendo a trámite la demanda presentada.

Decreto de adjudicación.- El día 19 de julio de 2011 se dicta Decreto por el cual se adjudica a la parte ejecutante, Caixa Estalvis del Penedés, el bien inmueble subastado, descrito en el antecedentes primero de dicha resolución, por el 50% de su valor, resultando una valoración de 183.750.-euros.

Sucesión procesal.- El día 31 de julio de 2014 se dicta decreto acordando la sucesión procesal a favor de VIENTO 1 SARL, acordando que ocupe la posición procesal de la parte ejecutante.

Posteriormente se dispone la sucesión procesal en favor de HOIST FINANCE SPAIN SLU al haber adquirido el objeto litigioso, por auto de fecha 3 de marzo de 2017.

El día 8 de noviembre de 2017 por decreto se declara finalizada la ejecución hipotecaria.

Demanda ejecución dineraria.- La representación procesal de Hoist Finance Sapin SL, presenta demanda de ejecución dineraria contra los ejecutados por importe de 138.741,55.-euros de principal, y 32.017,28.-euros de intereses y costas.

El día 9 de noviembre de 2017 se dicta Auto de admisión de la demanda presentada, formulando la parte ejecutada, Laura y Víctor, oposición a la ejecución en pluspetición por nulidad parcial del contrato por abusividad. La representación procesal de Roberto presenta oposición a la ejecución por pluspetición por inexistencia de responsabilidad derivada de nulidad parcial del contrato por abusividad. La representación procesal de Víctor presenta escrito oponiéndose a la ejecución por pluspetición por nulidad parcial del contrato por abusividad de la cláusula suelo.

Valentín presenta también oposición a la ejecución por pluspetición por nulidad parcial del contrato por abusividad. La parte ejecutante impugna la oposición a la ejecución.

Resolución recurrida.- El día 4 de mayo de 2018 se dicta Auto número 198/2018 por el cual se desestima la oposición formulada por los ejecutados, mandado seguir la ejecución despachada. El auto que se recurre no entra a valorar la posible abusividad de cláusula contractual como motivo de oposición, intuyendo que aplica la figura jurídica procesal de la cosa juzgada. Así desestima el motivo relativo a la falta de notificación previa a los fiadores de la certificación de saldo deudor, con carácter previo a la demanda, e impone las costas a la parte ejecutada.

Recurso de apelación.- La representación procesal de Laura, Valentín y Víctor, presenta recurso de apelación contra el auto anterior.

La representación procesal de Roberto presenta escrito, interponiendo recurso de apelación.

Oposición al recurso.- La parte ejecutante se opone a los recursos interpuestos, interesando la desestimación de los mismos, y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación.

1.- Existencia de cosa juzgada.

El auto recurrido, parece que aplica la cosa juzgada para fundamentar jurídicamente la desestimación de la oposición a la ejecución, basada en la existencia de cláusulas abusivas en el titulo ejecutivo, que influyen en la cantidad por la que se ha despachado ejecución, al suponer según términos jurídicos empleados por la recurrente una pluspetición.

La resolución judicial recurrida hace referencia al procedimiento de ejecución hipotecaria que antecede al que nos ocupa, para excluir el control de abusividad de las cláusulas impugnadas.

El artículo 222 de la LEC regula la cosa juzgada material, al disponer que la cosa juzgada en sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. El apartado 4 del mismo precepto define la cosa juzgada material vinculante al determinar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición leal.

De la mera lectura de este artículo se desprende como presupuesto necesario para ponderar si concurre un supuesto de cosa juzgada, la existencia de un pronunciamiento judicial. Revisadas las actuaciones no se aprecia ningún pronunciamiento judicial respecto de la posible existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución. Se interpuso demanda de ejecución dineraria con garantía hipotecaria, admitiéndose la misma y finalizando sin que de oficio el juzgado hubiera realizado ese control ni tampoco durante la tramitación de la ejecución hipotecaria se sustanció ningún incidente de oposición a la ejecución, que hubiera requerido de resolución judicial, en la cual ya sea a instancia de parte o de oficio, podría o debería haberse realizado ese control.

Las distintas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, aprecian la existencia de cosa juzgada en casos análogos, pero en todo caso, se requiere de la existencia de una previa resolución o pronunciamiento judicial, ya sea estimatorio o desestimatorio, en el cual, se haya procedido a analizar la posible abusividad de cláusulas del contrato, que sirve de título ejecutivo. Esta resolución judicial previa no existe. Es con el trámite de oposición en la ejecución dineraria ordinaria, donde por primera vez se pone de manifiesto el control de abusividad a instancia de parte.

AAPBCN número 183/2020 sección 14ª de 14 de febrero de 2020 Roj: AAP B 981/2020 - ECLI:ES:APB:2020:981A

La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 da respuesta a esta cuestión e incorpora la doctrina que remarca el estricto mantenimiento de la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia y el carácter relativo, que no absoluto, en la protección del consumidor, precisando que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos(véase, en particular, la sentencia de 6 deoctubre de 2009 , AsturcomTelecomunicaciones, apartados 35 y 36), de manera que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contratoa la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En el caso de autos no puede aplicarse la cosa juzgada, al no existir resolución judicial que haya abordado ese análisis, al encontrarse la cuestión que nos ocupa imprejuzgada.

2.- Preclusión del trámite para alegar o apreciar de oficio el carácter abusivo

Distinto de la cosa juzgada, es la preclusión de los trámites procesales. Podría plantearse en este caso, no aplicando al cosa juzgada, que hubiera precluido ya sea de oficio o a instancia de parte, la posibilidad de analizar el carácter abusivo de cláusula contractuales cuando no se hizo con carácter previo a la ejecución dineraria que nos ocupa, (en la ejecución hipotecaria), pudiendo hacerlo de oficio, o a instancia de parte, en aplicación del artículo 552 o 695 de la LEC.

Sin embargo esta cuestión también ha sido resuelta por esta misma sección, al concluir que según el derecho comunitario europeo no cabría considerar precluido este trámite, pudiendo incluso de oficio realizarse, o mejor debiendo realizarse de oficio por el juez, en cualquier momento del procedimiento, sin que opere esta preclusión o extemporaneidad.

AAPBCN número 97/2020 sección 14ª de 28 de enero de 2020 Roj: AAP B 425/2020 - ECLI:ES:APB:2020:425A

'52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición,la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato.En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ( véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

- Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' '

3.- De la nulidad de las cláusulas contractuales.

El artículo 579 de la LEC dispone el régimen jurídico aplicable:

Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados.

1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.(...)

El artículo 557 de la LEC en su último apartado permite que pueda introducirse como motivo de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual.

Por los recurrentes se introduce el posible carácter abusivo de la cláusula suelo-techo, que limita la variabilidad del tipo de interés, y por el recurrente Roberto, la abusividad de la cláusula relativa a la fianza, introduciendo la falta de legitimación pasiva en este procedimiento en su condición de fiador. El recurrido realiza alegaciones al respecto de la posible abusividad de la cláusula que fija los intereses de demora.

Ninguna de las partes cuestiona que las cláusulas impugnadas han sido aplicadas en este proceso de ejecución. Si bien el apelado en su escrito de impugnación a la oposición manifestaba que no era procedente el archivo de la ejecución al no afectar la eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo a la liquidación de la deuda ni a la cantidad por la que se despacha ejecución, lo vinculaba a mantener la irretroactividad de los efectos jurídicos de la declaración de nulidad. Sin perjuicio que este tema se aborda más adelante, en este momento, cabe indicar quea sensu contrario, la retroactividad de los efectos jurídicos de la nulidad al momento de formalización del contrato, afectaría a las cantidades que deben ser liquidadas en este procedimiento de ejecución.

Concurre en la parte demandante la condición de consumidor, en virtud del artículo 3 de la Ley 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En el caso de autos, siendo el actor una persona física y habiendo adquirido el préstamo hipotecario para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional que se haya acreditado, tiene la consideración de consumidor a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.

También en las cláusulas contractuales alegadas concurren en ellas el carácter de condiciones generales de la contratación. Se estima que concurren dichas características en dichas cláusulas, en virtud de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al darse en las mismas las notas de contractualidad, predisposición, imposición, generalidad. El hecho del conocimiento o información de dichas cláusulas no exime su condición de condiciones generales. Ante tal afirmación se acogen los argumentos jurídicos esgrimidos por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de marzo de 2013. No habiendo prueba de la negociación individual de la/las cláusula/s impugnada/s.

3.1.- Cláusula suelo-techo, que establece límites superior e inferior a la variabilidad del tipo de interés

La cláusula tercera bajo la rúbrica intereses ordinarios, en su segundo apartado último párrafo introduce la cláusula suelo-techo, al disponer:

No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3% por ciento ni superior al 19%, tipos estos que tendrán la consideración de tipo interés mínimo y máximo respectivamente.

Respecto de la comprensión e información del contenido real de la cláusula, no consta en autos que se haya facilitado esa información al no disponer de documentos que prueben esa información precontractual, como la oferta vinculante.

Es por ello que el doble control de incorporación y transparencia de la cláusula debe realizarse desde el contenido de la escritura de constitución del préstamo.

La condición de elemento esencial del contrato de la cláusula suelo-techo y su control de abusividad.

3.1.1- Control formal de incorporación

El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ya la Sentencia número 241/2013 de 9 de mayo consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al 'equilibrio 'de las contraprestaciones que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, en su redacción originaria, en el artículo 10.1 c), de tal forma que no cabe un control del precio. Ahora bien, sí que hay un doble control de transparencia, donde además del control de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical también debe controlarse que el adherente haya podido conocer o pueda conocer con sencillez la carga económica de esta cláusula.

La cláusula suelo-techo ha sido reconocida por el Tribunal Supremo como condición que afecta al precio del contrato, es decir, se define como elemento esencial del contrato. La STS del año 2013, STS nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013, considera que la cláusula suelo-techo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, con lo cual define el objeto principal del contrato.

Con ello cabe advertir que tanto la jurisprudencia como el derecho comunitario reconocen la excepcionalidad del control en cláusulas que afecten a un elemento esencial del contrato, como es el caso.

La escritura de fecha 31 de julio de 2006, la cláusula Financiera Tercera bis, fija el tipo de interés variable que no podrá ser superior al 19% nominal anual ni inferior al 3% nominal anual.

Debe abordarse el denominado segundo control de transparencia al ser aplicable al tener la consideración de consumidor.

3.1.2.- Control de transparencia.

En este control de transparencia de dicha cláusula, a pesar de integrar el tipo de interés retributivo, y por tanto ser elemento esencial del contrato, se ha pronunciado el TS en la posibilidad de entrar a valorar su posible abusividad, limitando el control formal, no solo al análisis literal de la cláusula, sino a lo que denomina contenido subjetivo, es decir, si al consumidor se le informó debidamente y de forma clara para comprender la carga económica que suponía dicha cláusula suelo-techo.

La STS de 24 marzo de 2015 concreta que el respeto a los artículos 5.5 y 7b) de la LCGC 'supone además que no puede utilizarse cláusulas que pese, a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y prestación'

Sin perjuicio de ello, cabe analizar el caso concreto puesto que como indica el TS en su sentencia STS no todas las cláusulas suelo-techo incorporadas a un contrato deben entenderse abusivas. También el TS ha precisado que la licitud de las cláusulas del suelo puede concurrir aún a pesar que no vayan acompañadas de tipo máximo de interés.

También añade que el desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos entre el acreedor y el deudor que implican estas cláusulas, que limitan a la baja el tipo de interés, es contraria a la buena fe contractual, y al equilibrio entre las posiciones de las partes contractuales.

Es por ello que de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, no se prueba que la entidad financiera informase sobre el alcance real económico y jurídico que suponía dicha cláusula. Aparece sin destacar ni en letra mayúscula ni en negrita. La cláusula sólo refiere una limitación del máximo y mínimo del interés variable, y de la mera lectura no cabe colegir que el consumidor medio pudiera adivinar que las cuotas del préstamo a interés variable no iban a bajar más del 3%, a pesar que el tipo de referencia estuviera por debajo de ese límite inferior.

'(...)8. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficientepor parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estariaconstituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

.(...) SAP Barcelona sección 15ª numero 2415/2019 23 de diciembre de 2019, ECLI: ES:APB:2019:14698.

3.1.3. En relación a los efectos jurídicos de estimar la abusividad, la misma debe tenerse por no puesta,El artículo 1.303 del Código civil dispone, que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato y los intereses legales. La STS de 9 de mayo de 2013, dispuso la falta de efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Esta retroactividad limitada al año 2013 ha sido revocada por el TJUE en STJUE de 15 de febrero de 2017 que otorga retroactividad a la nulidad de la cláusula suelo-techo desde la fecha firma del contrato de hipoteca.

La restitución de las cantidades indebidamente abonadas por esta cláusula, debe limitarse al capital amortizado no al capital que pudiera haberse amortizado de no existir esta cláusula.

Así lo viene interpretando la sección 15ª de la Audiencia provincial de Barcelona, interpretando la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia número 328-2019 de 22 de febrero de 2019 de la sección 15ª de la Audiencia provincial de Barcelona, concreta que el efecto de la nulidad debe ser la restitución de las sumas indebidamente abonadas en concepto de intereses, concretando cómo debe efectuarse esa liquidación, al precisar que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo aplicado con la existencia de la cláusula suelo debe procederse a liquidarlo conforme al EURIBOR más el diferencial pactado de la escritura.

3.2.-. Cláusula de la fianza.

La cláusula no financiera 17ª del contrato:

Sin perjuicio de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de la parte prestataria y del resto de garantías prestadas o que puedan prestarse en un futuro, DON Roberto, AFIANZAN tan ampliamente como en derecho sea posible, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte prestataria en el presente contrato de préstamo. Dicha garantía la presta el fiador solidariamente con el/los deudor/es principal/es y con otros fiadores si los hubiera, con renuncia expresa a los beneficios de división, excusión y orden y a cualquier otro que pudiera corresponderle.

La fianza aquí prestada no cesará hasta que hayan sido totalmente reembolsados el capital de préstamo, los intereses y comisiones devengados y los gastos y tributos de la operación en su caso.

El control de abusividad de esta cláusula ha sido ya analizada por el Tribunal Supremo, y después de concluir que cabe realizar el control de abusividad de la misma, no considera la nulidad por abusividad al analizar en el caso concreto que los términos de la cláusula contractual eran claros en relación a la información del fiador de las responsabilidades que asumía en virtud de dicha garantía:

Roj: STS 164/2020 - ECLI: ES:TS:2020:164

STS sala de lo civil 56/2020 27 de enero de 2020.

Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de loscontratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de loscontratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en elcontrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos,[...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otroscontratos más complejos.

Todas estas consideraciones valoradas en esa cláusula concurren en la cláusula que nos ocupa, por ello no cabe apreciar la abusividad debiendo ratificar la legitimación pasiva en este procedimiento del ejecutado en concepto de fiador.

3.3.-. Cláusula de los Intereses de demora

La parte apelada se opone a que sea declarada la nulidad de esta cláusula:

La cláusula financiera sexta del contrato impone un interés de demora resultante de incrementar en 5 puntos el interés nominal.

El Tribunal Supremo respecto a los préstamos personales celebrados con consumidores estableció en SSTS de 22 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015, que eran abusivos los intereses de demora que superasen en 2 puntos el interés remuneratorio pactado.

Esta decisión se hizo extensiva a los préstamos hipotecarios, en sentencias como STS 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016.

El TJUE, en la STJUE de 7 de agosto de 2018, determinó que era compatible con la Directiva 93/13 la declaración de abusividad de aquellas cláusulas que impongan a los consumidores en mora el pago de una indemnización de una cuantía desproporcionalmente alta, cuando implican un incremento en más de dos puntos porcentuales del interés remuneratorio fijado.

El TJUE en dicha sentencia también confirma la compatibilidad del derecho comunitario con las consecuencias jurídicas que el Alto Tribunal atribuye a la abusividad de esa cláusula, que no es el no devengo de interés alguno, sino se inaplica el incremento porcentual que es el que constituye el interés de demora, aplicando solo el interés remuneratorio pactado.

El interés de demora pactado en el contrato, que incrementa en 5 puntos el interés aplicable, debe ser declarado abusivo al superar el límite dispuesto en la jurisprudencia, sin posibilidad de moderación, como ha declarado el TS en virtud del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, que dispone que el efecto jurídico de declarar la nulidad de una cláusula abusiva es que dicha cláusula se tiene por no puesta. ( Real Decreto legislativo 1/2007 16 de noviembre de 2007, artículo 83).

Por todo ello deben ser estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos, declarando la nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés, cláusula suelo-techo, y la cláusula que regula los intereses de demora.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

La estimación del recurso de apelación implica la estimación parcial de la oposición a la ejecución, y con ello, en aplicación del artículo 561 de la LEC en relación con el artículo 394 de la LEC, no cabe imponer las costas del incidente de ejecución a los ejecutados.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Laura, Valentín, Víctor y Roberto este Tribunal acuerda:

1º.- Revocar el Auto de fecha 4 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Hospitalet de Llobregat, debiendo declarar la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 31 de julio de 2006 ante el Notario D. Santiago Gotor Sánchez, del ilustre colegio de notarios de Catalunya con número de su protocolo 2617:

1.1.- Cláusula suelo-techo, que limita la variabilidad del tipo de interés aplicable, y la nulidad de la cláusula que estipula losintereses de demora, debiendo procederse a nuevo cálculo de la cantidad por la que debe despacharse ejecución, en aplicación de los fundamentos jurídicos anteriormente mencionados, que recogen los efectos jurídicos de la declaración de nulidad.

Debiendo revocar la condena en costas en el incidente de ejecución a los ejecutados.

No Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución no es susceptible de recurso alguno.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo delCOVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.