Auto CIVIL Nº 486/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 665/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20110003329
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 665/2016
Asunto: 100734/2016
Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 149/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE EL EJIDO
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JOSE AGUIRRE JOYA
Abogado: FEDERICO SORIA FORTES
Apelado: Dimas , BANCO SANTANDER S.A. y Evelio
Procurador: JOSE AGUIRRE JOYA y ESPERANZA HURTADO MARIN
Abogado: FEDERICO SORIA FORTES
A U T O N º 486/17
ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En Almería, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 DE EL EJIDO se ha tramitado procedimiento de ejecución de titulo no judicial 149/2015 instado por BANCO DE SANTANDER, que es continuación del procedimiento de ejecución hipotecario 627/2011, por haber resultado insuficiente la cantidad obtenida en la subasta de la finca hipotecada para cubrir le crédito reclamado, por lo que solicitó el despacho de la ejecución ordinaria por la cantidad de 38.218,56 € mas la cantidad 55.302 € que se fijaron provisionalmente para intereses, gastos y costas de la ejecución.

La parte ejecutada presentó escrito de oposición a la ejecución, alegando la nulidad de de cláusulas abusivas ,de vencimiento anticipado del crédito por incumplimiento del deudor, intereses moratorios y la clausula relativa a la liquidación unilateral de la deuda por el prestamista de importe impagado.

Presentada escrito de oposición por la parte ejecutante, se dicto auto de fecha 22 de enero de 2016 , que ACUERDA: 'Que estimando la demanda de oposición a la ejecución formulada por la Procuradora, Sra. HURTADO MARIN en nombre y representación de Don Dimas y Don Evelio , deberá sobreseerse la ejecución despachada a instancia de BANCO SANTANDER SA, acordándose el alzamiento de todas las medidas que hubieran podido acordarse hasta el momento.

Se imponen las costas de esta oposición a la ejecutante..'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutante recurso de apelación, del que se ha dado traslado a la parte ejecutada, que se ha opuesto en los términos que constan en su escrito incorporado al procedimiento.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra.

Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia, considera nula la cláusula del interés vencimiento anticipado que fue aplicada en el procedimiento de ejecución hipotecario del que deriva esta ejecución ordinaria.

Se dice en la resolución recurrida que ; ' Con arreglo a lo dispuesto en la LEC no existe precepto legal alguno que permita a esta Juzgadora archivar el presente procedimiento a la espera de la resolución, en el procedimiento ordinario que corresponda, relativa al carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título. Así que si bien la parte ejecutada considera que no es el momento procesal oportuno para el análisis de las clausulas del préstamo, habrá de estarse a lo dispuesto en el apartado séptimo del punto primero del art. 557 de la LEC , que habilita al ejecutado para invocar la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo .' Y así previo análisis de la clausula aplicada en el contrato de préstamo hipotecario, en el que el banco dio por vencida la deuda ante el impago de cuatro cuotas, concluye con su nulidad. La misma dice textualmente; ' Clausula Sexta Bis. Aunque no haya concluido el plazo de duración de préstamo podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales...

1.- En caso de falta de pago de la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.' La parte ejecutante discrepa del pronunciamiento alcanzado por el juzgador, por que estima ha precluido el tramite para oponerse a la ejecución hipotecaria, que es donde debió invocarse la nulidad de clausulas abusivas.

Porque en este procedimiento de ejecución ordinario se deniega el despacho de la ejecución, que ya se despachó en el 2.011. Y en éste procedimiento, no se ha producido ningún vencimiento anticipado del crédito, al ser continuación de la ejecución .

Porque en aquel procedimiento, se produjo un incumplimiento inicial de cuatro cuotas del préstamo, pero los deudores que podían rehabilitar el crédito en el curso del procedimiento no lo hicieron, (articulo 693 de La LCEC) , dejando así impagado las cuotas de tres años y medio del crédito, por lo que se produjo finalmente un incumplimiento grave y esencial Por otra parte nuestro ordenamiento jurídica en el artículo 1129 del CC prevé la posibilidad de que el acreedor pueda exigir la totalidad de lo adeudado, y cita en poyo de su pretensión STS de 4 de junio de 2008 , que confirma su validez.

Además en el presente caso, el vencimiento anticipado se ajustó a la legalidad vigente , conforme al artículo 693 de la LEC , que exige para reclamar la totalidad del préstamo, el impago de al menos tres plazos mensuales..



SEGUNDO.- Para resolver esta cuestión, es preciso destacar que nos hallamos en presencia de un procedimiento de ejecución ordinario por la vía del artículo 579 de la LEC , que se inició en el año 2011, cuando aún no había entrado en vigor la legislación protectora de los consumidores y usuarios, que permite su examen y revisión a instancia de las partes, e incluso de oficio.

Y este procedimiento, esta ligado al procedimiento de ejecución hipotecario del que trae causa. Y ello, porque, el BANCO DE SANTANDER al no haber satisfecho la totalidad de su crédito con la vivienda hipotecada que garantizaba su pago (Decreto de adjudicación de la finca por importe de 146.122,47 €), prosiguió la ejecución, con base al mismo titulo, es decir la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de junio de 2007, por la que reclama el importe de 38.218,56 €, de los que 38.177,36 € corresponden a principal y 41,20 € a intereses moratorios vencidos y no pagados con cargo a la finca subastada. Incluso en su recurso, solicita sean aplicados los intereses moratorios con el limite legal del 12 % anual establecido en el artículo 114 de la LH , tras su reforma por la Ley 1/2013 De manera que ya de entrada, la parte ejecutante, argumenta en contra de sus propias pretensiones.

Ello porque en su recurso indica que no cabe examinar el titulo ejecutivo porque ya fue objeto del procedimiento hipotecario, archivado, pero pretende se sigan aplicando sus efectos y consecuencias ( del contrato de préstamo con garantía hipotecario) en este procedimiento de ejecución ordinario, e incluso esta de acuerdo con que se aplique el limite legal de los intereses moratorios del 12 %.

Así por tanto la ley 1/2003 de 13 de mayo de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, que también reforma el artículo 557 de la LEC es de aplicación al presente procedimiento, y en virtud de su reforma, cabe examinar las clausulas abusivas del contrato del que dimana el importe reclamado en ésta ejecución, y que incluso, según constante jurisprudencia, cabe revisar incluso de oficio.

En este sentido, a partir de la sentencia de 14 de Marzo de 2013 del Tribunal de Justicia Europeo, que protege a los consumidores de conformidad con la Directiva Europea 93/13/CEE, y que España incumplía hasta la Ley 1/2013, se comienza a aplicar por los tribunales, en los procesos de ejecución dineraria, y; especialmente en los procedimientos de ejecución hipotecaria, cuyos deudores no tenían posibilidad de oponerse a la ejecución.

De este modo, se comenzó a aplicar la Directiva y los criterios jurisprudenciales de dicha Sentencia y otras que le han seguido o precedido ( Sentencias de 30-5-2013 , 14-6-2012 ), por los diferentes Juzgados de Primera Instancia españoles, en esa creciente necesidad social de dar soluciones ante los desahucios o ejecuciones dinerarias, ante el vacío de contenido normativo protector.

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE , hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva , las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, que es lo que realiza correctamente el juzgador.

Dicho lo anterior, este préstamo se concertó con un interés ordinario anual de 5,36 % durante el primer año, y variable los sucesivos años revisados anualmente, unos intereses moratorios de 10 puntos por encima del interés remuneratorio vigente, y una clausula de vencimiento anticipado ya expresada, que; en este caso se aplicó por razón del impago de cuatro mensualidades. Únicas que se deben tener en cuenta y valorar , en aquella y esta resolución, puesto que fueron las determinantes del vencimiento anticipado del crédito.

En cuanto al importe y duración del préstamo, se concertó por la cantidad de 187.000 € mas intereses ordinarios, a sufragar en 360 cuotas mensuales, desde el mes de julio de 2007 hasta el 21 de junio de 2037, respecto al cual, los deudores dejaron de abonar cuatro cuotas cuando se procede a la reclamación judicial de la totalidad de la deuda pendiente Sobre esta materia de vencimiento anticipado ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero , lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.

Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan de algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad.

La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro . La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades.

La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más . La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC .

Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693.2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C- 602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 -, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es en si misma ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo por el Banco determinó la aplicación de la clausula de vencimiento anticipado, y la cantidad exigible y exigida en ésta ejecución, que consideramos desproporcionada y abusiva, por lo que procede la confirmación del auto recurrido.

Por tanto, procede la desestimación del recurso por este motivo invocado.



TERCERO. - En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado el cambio de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014 ., no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 22 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de EL EJIDO , en el procedimiento de Ejecución Ordinario 149/15, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia : 1.- Confirmamos la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en primera instancia, y en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.