Auto CIVIL Nº 488/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 931/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20140003784
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 931/2015
Autos de: Ejecución Hipotecaria 1069/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 de Vera
Negociado: C1
Apelante: Dª Camino y D. Florencio
Procurador: D. SERGIO MULERO MÁRQUEZ
Abogado: D. JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ FERNÁNDEZ
Apelado: CAIXABANK SA
Procurador: Dª ANA MARÍA BAEZA CANO
Abogado: D. EDUARDO PERALTA LECHUGA
A U T O Nº 488/16
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MATISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, la representación procesal de Caixabank SA presentó demanda contra D. Florencio y Dª Camino .

2.- Se pretendía la ejecución de la suma de 161.378,91 € más 48.400 € de crédito supletorio, en ejecución de la escritura pública de 21 de junio de 2005, novada a 24 de octubre de 2011, sobre las hipotecas inscritas sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Mojácar, que quedó incumplida a 1 de mayo de 2014.

3.- La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera, que, a 19 de diciembre de 2014 dictó Auto despachando ejecución.

4.- Consta oposición de los ejecutados alegando nulidad de los tipos de interés remuneratorio, de demora y vencimiento anticipado.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera dictó Auto de 6 de julio de 2015 , con la siguiente parte dispositiva: 'SE DECLARA NULA y, por tanto, NO PUESTA, la cláusula de fijación de intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario, ACORDANDO CONTINUAR LA EJECUCIÓN por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses, deduciéndose el importe de 101,12 euros (reclamado en concepto de intereses de demora), sin perjuicio del devengo de los intereses legales procesales del artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de incumplimiento de las cuotas impagadas y de liquidación del saldo deudor con respecto al resto de la deuda vencida, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución hasta su completo abono y, la cantidad que se determine en concepto de costas. Cada parte abonará las costas de este incidente de oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

6.- El auto se fundaba en los siguientes motivos. 1. Al haberse producido la declaración de vencimiento anticipado al incumplimiento de la sexta cuota, no se considera abusivo el ejercicio de la facultad resolutoria; 2. Son abusivos los intereses de demora al 20,5 %, por más que la actora los haya reducido en aplicación de normativa legal aplicable, siendo aplicable el art. 1108 Cc como supletorio; 3. el índice IRPH no puede considerarse en sí mismo abusivo de acuerdo con los tipos de referencia existentes en el mercado.

7.- Notificada la anterior resolución a los ejecutados, presentó recurso de apelación a 2 de septiembre de 2015, discrepando de la resolución recurrida, y sosteniendo la capacidad del juzgado para controlar el contenido de las cláusulas, nulidad del tipo IRPh, nulidad del pacto de vencimiento anticipado e invalidez de la moderación del tipo de interés efectuada por la juzgadora a quo .

8.- Con traslado a la parte apelada, que evacuó escrito de impugnación a 7 de octubre de 2015, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 8 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- La primera alegación se introduce con la siguiente fórmula: 'sometimiento a las cláusulas abusivas a control de contenido'. En su desarrollo se dice que que el control de abuso es un control de contenido; las entidades bancarias suelen excluir este control aludiendo al art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En cambio, según el recurso, '(...) siempre que una cláusula, por más que sea la relativa al objeto principal del contrato, no permita al consumidor conocer el alcance económico de sus efectos, estará sujeta al control de contenido y podrá ser declarada abusiva y ello con independencia de que gramaticalmente hablando sea clara y comprensible'.

2.- El motivo carece de consistencia. El Tribunal Supremo viene distinguiendo en el control de las cláusulas, y con referencia a la Directiva indicada y normativa nacional de desarrollo, entre los siguientes conceptos: el control de contenido del equilibrio prestacional mediante el que se pretende impedir el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. El control de inclusión, con el objeto de impedir la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del mismo, o cuando no hayan sido firmadas. Y el control de transparencia, en el sentido de controlar si el consumidor ha podido conocer fácilmente la carga económica que representa el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener. Por tanto, el control de contenido es, en principio, algo distinto del control de transparencia.

3.- Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha admitido, a la luz, del art. 4.2 aludido, un doble control de transparencia. Así, la STS 222/2015 de 29 abril , que establece: (a) hay un doble control de transparencia.

(b) consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental, y otro parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

4.- Y (c), como consecuencia, hay una conexión entre transparencia y juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

5.- Por tanto, se incluye en el enjuiciamiento de la cláusula principal, un control denominado como transparencia subjetiva como un control de incorporación, entendido como comprensibilidad. La STJUE de 23 de abril de 2015, Asunto Van Hove C-96/14 , dice que deben entenderse como esenciales las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Estas cláusulas deben estar correctamente incorporadas al contrato, de forma que el consumidor debe saber, por información del prestamista, las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, así como la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el cual debe devolver el préstamo y en qué condiciones económicas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. En consecuencia, la interpretación que hace en la apelación la recurrente (la transparencia es control de contenido por abuso) no es cierta.

6.- La alegación segunda, letra a), se introduce con la siguiente fórmula: 'abusividad de la cláusula que establece el IRPH-Cajas como tipo de referencia, por falta de transparencia en la inclusión de la misma'. En su desarrollo se defiende que el producto concertado con ese índice es más caro que el usual del mercado, por lo que la demandada debió de haber informado a la actora de esa circunstancia cumpliendo los requisitos de transparencia subjetiva. El motivo debe ser desestimado, no sin antes señalar que el recurrente vuelve con este motivo en la alegación tercera, acusando incongruencia omisiva respecto de esta cuestión, claramente inexistente porque la juzgadora ha desestimado, con razón o sin ella, la pretensión del apelante.

7.- Lo que en ejecución hipotecaria puede la demandada discutir es el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4 LEC ). Se trata claramente de una llamada a las reglas de abusividad de cláusulas con consumidores, recogidas, como es perfectamente conocido, por la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ambos cuerpos normativos expresan claramente que el ámbito de aplicación son las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, por lo que, en principio, queda excluido del control de abuso, las cláusulas que afectan directamente al precio de la hipoteca, esto es, a la prestación esencial del prestatario.

8.- Así lo dice el punto 142 de la STS 241/2013, de 9 de mayo , cuando, después de admitir que una condición general puede referirse al objeto principal del contrato, matiza que pueden existir distintos grados de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces 'los legítimos intereses económicos de los mismos'. Y en el punto 187 se dice, con referencia al IC 2000, que ha de diferenciarse entre las cláusulas relativas al precio, que están sometidas al control previsto en la Directiva, de otras que no lo están, esto es, el precio mismo, la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Sólo las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio, como la cláusula suelo, entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

9.- Dicho de otra forma, el precio necesariamente se ha negociado y el demandado lo ha aceptado, ofreciendo a la demandada un producto por un determinado precio. Así lo ha admitido cierta jurisprudencia menor, cuando indica que en la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el IRPH CECA (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE.'.

10.- Por estas razones, la cláusula en cuestión no puede someterse a mecanismos de transparencia subjetiva como pretende la recurrente. Ésta se define partiendo de la obligación de información que tiene el Banco: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro ( STS 651/2015 de 20 noviembre ). La falta de transparencia subjetiva del Banco conlleva la privación del consumidor de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Lo que significa que dicha transparencia no afecta al equilibrio objetivo entre precio y prestación, que no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( STS 138/2015 de 24 marzo ).

11.- En consecuencia, el planteamiento de la recurrente carece también de consistencia. Si se propone que se enjuicie la cláusula en términos tales como que el interés pactado es caro, se está proponiendo a la juzgadora, y ahora a la Sala, a que analice el mercado financiero y las distintas ofertas existentes, lo que la Sala no puede hacer. Para estos supuestos, el mecanismo de protección del consumidor, pero en realidad no sólo de él, es el relativo a la usura, siendo así que, de acuerdo con la Ley Azcárate de 1908, se exige que el precio no sea sólo caro, sino inhabitual, desproporcionado y notoriamente discordante con otras ofertas existentes en el mercado. y es que, como se ha visto, el mecanismo de transparencia no se refiere al mercado, sino al funcionamiento del mismo préstamo y en su vida ordinaria. La transparencia subjetiva no incluye un deber del banco de decirle al cliente que su producto es más caro que el de la competencia; si fuera así, se estaría proponiendo un juicio de transparencia objetiva que no es posible. Sí que tiene la obligación de informar de aquellas cláusulas que puedan afectar al juego de sus derechos y obligaciones y que puedan alterar el mecanismo ordinario del establecimiento del precio, como el caso de la cláusula suelo.

12.- El apartado b de la alegación segunda, se introduce con la siguiente fórmula: 'abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado'. Como ha dicho esta Sala en otras ocasiones, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Estas cláusulas encuentran acomodo en la ley. Encuentra amparo legal: art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles . Asimismo, se trata de una cláusula constantemente admitida por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). En el caso de préstamos hipotecarios, se encuentra en el art. 693 de la LEC .

13.- El TJUE se ha pronunciado en el sentido de que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. El Auto de la Sala Sexta del TJUE de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

14.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

15.- Esto supone la continuación de los criterios de Sentencia Aziz y sus consecuencias. Y en este caso, existe una cláusula nula objetivamente puesto que la acordada permite el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento de cuotas (cláusula novena bis del contrato, folio 27 de las actuaciones). Pero en el presente caso estamos ante un préstamo hipotecario con cuotas anuales. El incumplimiento se produjo por la cuota vencida a 29 de marzo de 2012, y el actor esperó a la mensualidad de julio de 2012 para declarar la situación de incumplimiento. En estas condiciones, no considera la Sala que haya un ejercicio abusivo de la cláusula, se ha desarrollado conforme a los criterios del art. 692 LEC , y la continuación en el cumplimiento supondría un detrimento, ya no para el deudor, que continuaría indefinidamente en el impago, sino un desequilibrio al acreedor puesto que la causa del contrato (financiación de vivienda habitual) ya no existe. Esta es la situación admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia 40/2015, de 4 de febrero , en el sentido de que no cabe la nulidad de la cláusula si su ejercicio no fue abusivo.

16.- Por tanto, aun a pesar de que la cláusula per se pueda ser abusiva por admitir el vencimiento a la primera de las cuotas y no respetar el límite legal de tres cuotas, sólo puede ser declarada la abusividad si su ejercicio es abusivo, no por la redacción de la cláusula. En el presente caso, la recurrente no combate la apreciación de la juzgadora de instancia de que el vencimiento se produjo tras el incumplimiento de la sexta cláusula, de donde resulta que no hay ejercicio abusivo. Sólo se limita a teorizar sobre la nulidad de estas cláusulas, siendo que la situación jurisprudencial al respecto es la indicada más arriba.

17.- En la letra c) de esta alegación segunda y última alega el apelante que la juzgadora a quo ha reducido y/o moderado los intereses moderados que ha considerado abusivos, reduciéndolos a los previstos en el art. 1108 Cc , lo que no puede hacer según jurisprudencia aplicable. En su opinión, procedería la reducción total de los intereses sin ningún tipo de interés moratorio. El motivo, igualmente, debe ser desestimado.

18.- Sobre la posibilidad de moderación de los intereses, la S. de la Sala Primera del TJUE de 14 de junio 2012, rec. C-618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., a que se refiere el juzgador de instancia, indica que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Y precisa en el parágrafo 71 algo que parece aceptar lo efectuado por el juzgador a quo: el artículo 6.1 de la Directiva no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

19.- Ahora bien, no es cierto que no quepa establecer un interés sutitutivo o supletorio. El TJUE admite la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, se se declare la nulidad de la cláusula abusiva, y, a consecuencia de la nulidad, se viera obligado el juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. Esto sucedería si la anulación implicara hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas abusivas esas en los contratos que ofrezca (STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler y Káslerné, C-26/13 ).

20.- En aplicación de este criterio, viene considerando la Sala que si, a la vista de las alegaciones de las partes, es posible una decisión de mantenimiento de la cláusula, también es posible cualquier otra que, a la vista de las circunstancias del caso y atendiendo a la finalidad de la Directiva, no sea la supresión total la cláusula, sino la moderación de su contenido. Nótese que la normativa interna española reformada ( art.

83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ) parece exigir la supresión de la cláusula, pero no excluye la toma en consideración de normas que, conforme al uso y la Ley ( art. 1258 Cc ) sean aplicables, en concreto la indemnización de perjuicios por mora, imperativa según los arts. 1100 , 1101 y 1108 Cc . Por tanto, la desvinculación del interés moratorio abusivo supone no tener por puesta la cláusula, pero no excluye el efecto sancionador supletorio recogido en la Ley civil interna, en concreto, las normas del Código Civil, puesto que, de lo contrario, se excluiría el efecto sancionador que todo incumplimiento contractual tiene ( art. 1101 y 1108 del Código Civil ).

21.- No obstante, también en este punto se ha producido una modificación sustancial a raíz de la STS 705/2015, de 23 de diciembre . Los Autos de 26 de enero de 2016 (Recurso 224/2015) y 26 de febrero de 206 (Recurso 390/2015), dicen lo siguiente. el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

22.- Esta última sentencia 265/2015 , en esta materia que nos ocupa, partía de la base que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado a realizar una ponderación. Consideraba, no obstante, que el criterio que haya de encontrarse se ceñiría, en principio, a los préstamos personales, porque en los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria . Sucede que la STS 705/2015 extiende este criterio, a pesar de esto, a los préstamos hipotecarios, por lo que, además de esa extensión, hay que considerar que el Tribunal Supremo ha establecido ya un criterio general que, puesto que ya son dos sentencias, tiene perspectivas de consolidación.

23.- Se toman en consideración todas las normas que pueden establecer intereses moratorios y que pueden ser de aplicación supletoria, invocando el art. 1108 Cc , 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , el mismo art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para concluir que cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades, pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

24.- Aplicándolo a los casos objeto de consideración al objeto de la STS 265/2015 , se dice que en tales casos el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, de forma que, para no resultar abusivo, el interés de demora debe consistir en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

25.- Ponderando los intereses de las partes y la normativa de protección de los consumidores, se dice que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Por tanto, se consideraría abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

26.- Y con base a este criterio de abusividad, se establecen igualmente las consecuencias. Estas no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Este es el criterio que la STS 705 extiende a los hipotecarios, y que, como se ha dicho, es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art. 1.6 Cc ). No obstante, hay que decir que el juzgado se atuvo al criterio del foro reiteradamente establecido por esta Sala, y lo que hace la recurrente es pedir la supresión del interés supletorio, cosa que no cabe según se dijo más arriba, lo que de suyo conlleva la desestimación del recurso.

27.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto de 6 de julio de 2015 dictado por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera , en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1069/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.