Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
INCIDENTE SOBRE DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 483/2020.
AUTO NÚM. 489/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, seguidos a instancia de Don Gaspar y Doña Emma contra la entidad 'Club La Costa (UK) PLC, Sucursal en España'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio en el incidente sobre declinatoria de jurisdicción.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó auto de fecha 3 de enero de 2020 en el juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
' DECLARO:Estimar la DECLINATORIA y declarar la FALTA DE COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ESTE JUZGADOpara el conocimiento del presente procedimiento ABSTENIÉNDOME DE CONOCER, con imposición de costas a la demandada.'
En fecha 11 de febrero de 2020 se dictó auto aclaratorio del anterior sobre un simple error manifiesto, en el siguiente sentido: 'Parte dispositiva: se rectifica el auto de fecha 3/01/2020, en el sentido de que donde se dice en su razonamiento jurídico segundo 'demandada', debe decir 'demandante''.
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de noviembre de 2021.
Fundamentos
No aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, haciendo buena la fundamentación jurídica contenida, declarase competente el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme de acuerdo a lo recogido en el cuerpo del presente escrito. Alegó como único objeto del recurso el error en la aplicación de las normas sobre la falta de jurisdicción, los artículos 51 y 53 de la LEC. Como decíamos en nuestro escrito de oposición a la declinatoria presentada de contrario, y así debemos reiterarlo, rogamos encarecidamente se atiendan las alegaciones contenidas en la demanda, (hecho previo de la demanda), así como en este escrito en aras de aplicar al caso concreto la legislación pertinente. En primer lugar, debemos destacar que, como bien conoce el Juzgado y no es cuestión controvertida, el contrato objeto de litis implica la adquisición de un Derecho de Aprovechamiento por Turnos. Así mismo que lo que se estudia en estos momentos es la sujeción a la jurisdicción española, y la misma no sólo es aplicable, ni está supeditada a que los contratos sean firmados con una empresa española o no. El art. 51 de la LEC recoge al respecto el Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad: '1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandados en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad'. Queremos hacer especialmente hincapié en el segundo apartado del artículo donde expresamente recoge la posibilidad de que sean demandadas en: (...) el lugar donde la situación o relación jurídica haya nacido o deba surtir efectos (...) pues bien, es inobjetivable que el contrato objeto de litis fue firmado en la localidad de San Agustín, ubicada en el sur de Gran Canaria, (Islas Canarias - España), como se recoge en el propio documento contractual y, como asimismo acreditamos a través de la comunicación remitida por la demandada en fecha 26 de abril del 2000, sin perjuicio de todas las comunicaciones remitidas por la demandada que acreditan lo evidente. En dicha comunicación no solo puede apreciarse que está remitida desde San Agustín, sino que les desean a los demandantes una feliz estancia en la isla de Gran Canaria, constando además los números de teléfono con prefijo de la provincia de Las Palmas. No obstante, quedando demostrado que el Contrato fue firmado en España y, por tanto, España es el lugar donde nació la relación Jurídica y donde en su mayor parte se va a desarrollar ésta, las comunicaciones giradas a los demandantes establecen como domicilio y establecimiento abierto al público de 'Club la Costa' la Urbanización Marina del Sol, Carretera de Cádiz, Km 206, 29650, Mijas, Málaga; además de que los teléfonos que se adjuntan son números españoles. Asimismo, el informe mercantil aportado acredita que la demandada es una sucursal en España de 'Club la Costa', lo que también se demuestra con la certificación de Registro Mercantil de Málaga en el que se establece el domicilio en España de la demandada. No cabe ninguna duda que el Grupo empresarial 'Club La Costa' tiene establecimiento abierto al público en España, siendo que una de las empresas demandadas en el presente proceso, por haber formado parte de uno de los contratos firmados por los demandantes, es precisamente la misma mercantil encargada de la apertura de su domicilio en nuestro territorio, como consta en la Escritura de Inscripción. Y el objeto social al que se refiere la certificación no es otro que la venta y comercialización de multipropiedad (aprovechamiento por turnos) y apartamentos turísticos en España. Por mucho que se esfuerce la contraparte en intentar desvincular a las demandadas con la Jurisdicción Española, entendemos que es indubitado que la Jurisdicción corresponde a los juzgados españoles en aquello casos donde se adquiere un DAT en una propiedad determinada en España como las adquiridas en el asunto que nos ocupa. Por lo que, si el producto es adquirido en España, que es el lugar donde además de nacer la relación jurídica, es establecido por la propia demandada como el lugar donde se establece el centro de atención al cliente, así como la sede de las comunicaciones entre las partes, y ésta tiene sucursal abierta en España o establecimiento permanente (debidamente domiciliada en España y registrada en España), no podemos más que estar de acuerdo en que el meritado artículo 51 de la LEC es de estricta aplicación y, en su mérito, la Jurisdicción debe corresponder a los Tribunales Españoles. Y concurre el presupuesto de exclusión previsto por el artículo 19.3 del Reglamento Bruselas I bis. Los demandantes son consumidores y, en consecuencia, hay dos posibilidades. En primer lugar, si concurren los presupuestos del artículo 17 del Reglamento 1215/2012, pueden elegir entre demandar en el domicilio del profesional o demandar en su domicilio, conforme el artículo 18.1. La norma no es imperativa, los consumidores no están obligados a demandar ante los tribunales de su domicilio; simplemente pueden hacerlo o no según les convenga cuando concurre alguno de los supuestos del mentado artículo 17. El Reglamento no impone a los consumidores una obligación, les otorga la posibilidad de elegir fuero (a diferencia de los que ocurre con el profesional, que siempre debe demandar a los consumidores en su domicilio, art. 18.2). En este caso los demandantes han decidido demandar al profesional en el fuero de éste, que es el fuero general y prevalente: el domicilio del demandado a través de la oficina abierta en España. El Ministerio Fiscal considera competente al Juzgado de Fuengirola, por ser la elección del consumidor, de acuerdo con el artículo 52.3LEC y su remisión a los artículos 50 y 51LCS. No cuestionándose que la competencia internacional para conocer del asunto corresponde a los tribunales españoles, el conflicto negativo de competencia territorial que se somete a decisión de esta Sala, debe resolverse, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal declarando la competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola. En la demanda se ejercita una acción individual por los demandantes que ostentan la condición de consumidores, lo que determina la aplicación del fuero competencial del previsto en el artículo 52.3LEC que no impone a los demandantes un fuero único, sino que permite la elección del consumidor entre el tribunal de su domicilio o el tribunal correspondiente al domicilio de los demandados, que se establece como en los artículos 50 y 51LEC, remisión que en el presente caso, siendo los demandados personas jurídicas, ha de entenderse efectuada en concreto al artículo 51LEC, que es por el que optaron los demandantes al presentar la demanda ante los Juzgados de Fuengirola. Motivos que implicarían que debiera 'per se' desestimarse la declinatoria presentada de contrario. Con cita de diversas resoluciones de Tribunales nacionales y haciendo suyas las fundamentaciones jurídicas recogidas en los autos referidos de la Audiencia Provincial de Málaga - de 27 y 28 de septiembre de 2018 (Secciones Cuarta y Quinta) - se pone de manifiesto por la parte apelante también que el objeto de la presente Litis consiste en declarar la nulidad de los contratos con fundamento en el incumplimiento flagrante y clamoroso por parte de la demandada del contenido mínimo que debe incluir los meritados contratos, en virtud de la Ley 42/1998 aplicable a los mismos, tal y como ya se expuso en el escrito de demanda, así como, subsidiariamente, por el R.D. Ley 1/2007 General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y los artículos 1261 y siguientes del Código Civil referente a los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Así mismo, la Jurisdicción patria sería imperativa, aunque se haya establecido alguna cláusula exclusiva o no exclusiva, o como quiera que tengan a bien llamar, pues la misma debería de tenerse por no puesta o inválida de acuerdo a lo recogido en el Art. 54 de la LEC. Por último, en referencia a la competencia objetiva, el Art. 45 de LOPJ establece que 'Corresponde o los Juzgados de Primera instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos Juzgados de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial'. A mayor abundamiento, es perfectamente aplicable el Art. 5 del Convenio de Bruselas, que establece: 'Las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 1. En materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda'. Fundamentación Jurídica plenamente incardinable a nuestro supuesto y, por consiguiente, debe entenderse la competencia de los juzgados españoles y, en este caso, los del partido judicial de Fuengirola.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación y con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada. Alegó que es unánime la doctrina creada en relación a los contratos como el que nos ocupa. La Ilma. Audiencia Provincial de Málaga ha estimado la falta de competencia judicial internacional de los tribunales españoles en asuntos similares en los que las partes contratantes son británicas. Es muy importante destacar este punto que en el contrato litigioso no interviene ninguna sociedad española, a diferencia de otros casos en los que se otorgaron contratos a través de un mandato comercial, los cuales son de sobra conocidos por la Audiencia Provincial. No existe conexión con España que permita aforar el pleito a la Jurisdicción Española. Y este es el criterio establecido por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y contenido en su sentencia núm. 321/2020 de fecha 9 de junio, entre otras. La adversa pretende crear confusión porque le interesa forzar la jurisdicción española, y para ello se refiere a entidades con domicilio en este país que son totalmente ajenas a la relación litigiosa. Así, en el contrato que nos ocupa, está claro que el 'cocontratante' o 'la otra parte contratante' de los referidos clientes es la británica 'CLC Resort Management Limited', como se hace constar en el documento informativo que acompañan los actores. Asimismo, para aforar el pleito en España, la parte actora hace referencia a un supuesto entramado de sociedades movidas por el abuso del derecho y la mala fe, en el sentido de evitar obligaciones y responsabilidades contractuales e invoca la doctrina del levantamiento del velo. Esta doctrina, consagrada por el Tribunal Supremo, es un mecanismo jurídico que por vía de equidad y por aplicación del principio de buena fe ( art. 7º.1 CC) admite que el Tribunal pueda entrar en el sustrato interior de las personas jurídicas (levantar el velo jurídico) cuando sea preciso para evitar que el abuso de la independencia de las personas jurídicas pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno o burlar los derechos de los demás. La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo procede pues, cuando la sociedad es un mero instrumento para actuar en el tráfico, confundiendo el patrimonio del administrador con el de la sociedad y resultando un ejercicio antisocial del derecho. Lo cierto es que ninguno de los intervinientes del contrato es una empresa española; que el contrato se suscribe en idioma inglés entre los Sres. Gaspar Emma residentes en Alemania y 'CLC Resort Development Limited', interviniendo en el contrato como agente de ventas 'Consolidated Resort Limited'. Con ello queremos decir que se pretende forzar interesadamente la internacionalidad del asunto en claro fraude de ley, para aforar la cuestión a los tribunales y legislación de España, cuando lo cierto y verdad es que no concurre ninguna circunstancia que razonablemente permita alcanzar la conclusión de que son competentes los Tribunales Españoles. El contrato se ha ejecutado perfectamente y los Sres. Gaspar Emma han disfrutado de sus vacaciones, luego difícilmente se podrá acusar a la vendedora de cometer ningún fraude. No se le podrá atribuir a nuestra representada una transgresión de esta conducta que determine la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo. A mayor abundamiento, las prestaciones litigiosas no consisten en obligaciones que deban cumplirse en el estado contratante donde la sucursal se ha establecido. Ni los pagos se perciben en España, sino en Alemania como queda acreditado contractualmente con los documentos que aportan los actores, ni el objeto del contrato obliga a los contratantes a ser ejecutado en España, sino que se ofrece alojamiento mundialmente. Por su parte, el art. 63 del Reglamento 1215/2012 dispone que se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre su sede estatutaria; su administración central; su centro de actividad principal. Para el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará al 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office a place of incorporation' (lugar de constitución), o a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica. Así las cosas. la 'registered ofl¡ce' de 'CLC Resort Develpment Limited' se encuentra en la Isla de Man y la de 'Consolidated Resort Services' en las Islas Vírgenes Británicas, tal y como se verifica en el propio contrato y en el documento informativo aportado con la demanda. En cualquier caso, esta parte cuenta con un certificado de la sociedad 'Club La Costa UK PLC' relacionando sus domicilios en Reino Unido y adjuntando sus contratos de arrendamiento y/o propiedad. También con la información provista por el Banco Central de Inglaterra que acredita que 'Club La Costa (UK) PLC' tiene un principal 'place of business' (centro principal de negocio) en Athene House 86 The Broadway, Londres. En definitiva, se trata de una demanda entablada por unos actores no residentes en España (sino en Alemania), en ejercicio de una acción de naturaleza contractual que no conlleva ningún derecho real ni supone un arrendamiento, en el que la parte cocontratante tampoco está domiciliada en España, por lo que, no radicando en España ni el domicilio de los consumidores ni el de la 'otra parte contratante', no corresponde el conocimiento del presente asunto a los Tribunales españoles. Como se desprende del propio contrato litigioso, el objeto del contrato no tiene nada que ver con España, si no que comporta la pertenencia a un club de vacaciones para realizar reservas por todo el mundo. Por tanto, resultan de aplicación las numerosas resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga, pues todas ellas se refieren a contratos de la misma naturaleza al que nos ocupa, otorgado entre partes contratantes británicas, y en los que se pacta la jurisdicción de los Tribunales de Inglaterra. Tal y como sostiene la propia Sección 4ª de la Audiencia, lo anterior 'impide un razonamiento distinto que implicaría la vulneración del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE) y del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ante la eventualidad de que se dicten resoluciones contradictorias por el mismo tribunal sobre una misma cuestión. Por lo tanto, a la vista de los antecedentes del caso y la realidad de diversos pronunciamientos sobre la misma cuestión aquí debatida, la preservación del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE determina que la decisión del presente procedimiento se lleve a cabo en el mismo sentido y con base en las mismas consideraciones jurídicas que en las resoluciones que se citan.
TERCERO.-Considerando que señala el Juez 'a quo' que se plantea por la entidad demandada 'Club la Costa (UK) PLC Sucursal en España', declinatoria de jurisdicción entendiendo que este tribunal carece de competencia internacional para conocer de la cuestión controvertida, y a ello se oponen los actores entendiendo que el Juzgado es competente para resolver sobre su reclamación. Y añade el Juez que sobre el asunto litigioso cabe decir que esta cuestión 'ha sido resuelta de forma definitiva mediante el cambio de criterio jurisprudencial consolidado por la AP de Málaga en el auto de 13 septiembre de 2018 de la Sección Cuarta que ha fijado de forma definitiva el criterio de AP Málaga sobre las cuestiones litigiosas discutidas, criterio que con posterioridad ha sido mantenido en el mismo sentido en el auto de 20 de febrero de 2019 resolviendo recurso apelación contra un auto de este mismo Juzgado en el mismo sentido y el reciente auto de 12 de septiembre de 2019, Sección Cuarta, contra la misma entidad demandada, por un contrato muy similar. Fundamentos jurídicos que comparte esta juzgadora acogiendo el cambio de criterio', y que pasa a reproducir. Por ello, en virtud de dichos fundamentos jurídicos, dado que la demandada no interviene en el contrato cuya nulidad se solicita, ni tampoco tiene domicilio en España, puesto que del contrato acompañado con la demanda resulta que la entidad vendedora es la entidad 'Consolidated Resorts Limited', que se identifica como vendedora en el mismo, con domicilio en Tropic Isle Building Wickhams Cay, Road Town, Tórtola British, Virgin Islas, que los demandante son alemanes y residen en Alemania, que los pagos se hacen en libras esterlinas, y que no interviene la entidad demandada, entiende el juzgador que procede declarar la falta de competencia internacional del Juzgado y estimar la declinatoria, citando a estos efectos los autos citados de 17 de julio y 2 de mayo de 2019, 23 de septiembre de 2019, en un caso igual contra la misma entidad firmante del contrato, donde efectivamente la Audiencia Provincial declara la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, la misma aplica el criterio ya señalado en la anterior resolución marco de 3 de septiembre de 2018, y precisamente en aplicación de dicha normativa entiende que los tribunales españoles no son competentes, cuando el contrato se ha celebrado fuera España, los compradores tiene su domicilio en Alemania y la entidad vendedora tiene su domicilio fuera de España. Respecto de las costas, dada la unificación de criterios existente en el momento actual, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, se imponen a la demandada (sic). En definitiva, estima la declinatoria y declara la falta de competencia internacional del Juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, con imposición de costas a la demandante, según resulta del auto aclaratorio.
CUARTO.-Considerando que, como se ha expresado, entiende la parte apelante que la jurisdicción corresponde a los tribunales españoles, concretamente al partido judicial de Fuengirola, por varios motivos: la empresa vendedora de los Derechos opera en España a través de una sucursal; el domicilio social del Grupo demandado, y que es el que se debe tener en cuenta a efectos de considerarse 'domicilio real y efectivo' se encuentra en Mijas-Málaga; nos encontramos ante contratos de consumo en los que impera la elección del foro por la parte más débil, el consumidor. Entrando a resolver sobre la competencia de los tribunales españoles en el asunto planteado en la demanda que por el Juzgado se rechaza a instancia de la demandada, debe decir la Sala de entrada que, conforme al artículo 18.1 del Reglamento UE 1215/2012 y al 54.2 de la LEC (exclusión de aplicación del pacto de sumisión expresa en contratos de consumo), si la empresa demandada es española, el razonamiento de que es una mera mandataria - Agente de Ventas - resulta absolutamente prematuro en este momento procesal, y no debe servir de excusa - prácticamente exclusiva en la oposición al recurso deducido de contrario - para que pueda prosperar la declinatoria, ya que, no obstante, el artículo 23.5 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, establece que 'lo dispuesto en este Título se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno'; asimismo, debe operar en cuanto a determinación de la Ley aplicable al contrato, el principio 'Lex Rei Sitae' ( artículo 10 del Código Civil) pues el Resort donde los demandantes adquirieron la propiedad, y en el cual se deben cumplir las obligaciones contractuales que se derivan del contrato - sin perjuicio de que por la naturaleza del mismo pudieran algunos periodos del Aprovechamiento consumirse en otros Resorts en el extranjero -, se encuentra ubicado en España, a efectos de acreditar los elementos de conexión del contrato con Tribunales Españoles; por aplicación del artículo 63 del Reglamento Bruselas I Bis, en relación con las personas jurídicas, se establece en dicho precepto que hay tres lugares a elección de la parte actora, el domicilio estatutario, el lugar de la administración central y el centro de actividad principal, y cualquiera se puede utilizar como domicilio a efectos procesales; por no ser de aplicación el artículo 7.1 del Reglamento en cuanto a la relevancia jurisdiccional del lugar del pago, al parecer Reino Unido, puesto que dicho artículo contempla el supuesto de hecho en el que el consumidor es el demandado, no siendo éste el caso. Por otra parte, la demandada es sociedad dependiente o participada del 'Grupo Club La Costa', que se constituye para desarrollar una actividad concreta dentro de las distintas fases o áreas en que se desarrolla la actividad del Grupo, y dentro de cada una se distingue en atención a la zona geográfica donde se encuentra el Resort; y el domicilio consignado como social en el Reino Unido de todas las empresas del grupo 'Club La Costa', es un domicilio virtual y general donde se ubica un despacho, sin indicación alguna relativa a ninguna concreta empresa del grupo 'Club La Costa'. Siendo el domicilio social no más que una pantalla, debemos partir de una realidad incuestionable para dirigirnos hacia la determinación del centro operativo y de actividad, es decir, la propia existencia del Resort y de la actividad diaria que en el mismo se desarrolla, incluso por mercantiles con sede social en el Reino Unido. Esta Audiencia Provincial de Málaga - y también la de Valencia y luego la de Tenerife - recoge que el centro de administración y gestión de esta mercantil se encuentra en Mijas, Málaga, Urbanización 'Marina del Sol'. Dicho lo anterior en tanto tales razonamientos son compartidos por este Tribunal es preciso, con carácter previo a resolver la cuestión planteada - la declinatoria de jurisdicción -, hacer constar que tanto la Sección 4ª de esta Audiencia como esta misma Sección 5ª han tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual - y consiguiente reclamación de cantidad - formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo Resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de numerosos autos que no se han pronunciado en el mismo sentido, sino que han declarado en unas ocasiones la competencia de los Tribunales Españoles y la han rechazado en otras, lo que indica que la cuestión no es pacífica ni en el seno de esta misma Audiencia, aunque es verdad que las últimas resoluciones de este Tribunal y los dictámenes del Ministerio Fiscal convergen en otorgar la competencia a los tribunales españoles, por las razones que seguidamente se expondrán. A la vista de los antecedentes del caso y de la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala y de otras de esta Audiencia Provincial sobre la misma cuestión aquí debatida, hemos de reseñar que la preservación del derecho de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE, interpretado en los términos que han quedado expuestos en anteriores resoluciones, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, al haberse constatado - y así se ha expuesto motivadamente - que el criterio del domicilio de la entidad demandada ('...Sucursal en España') responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento UE 1215/2012, tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en precedentes autos de estas Salas, entre ellos el de fecha 30 de junio de 2014, en el que tanto el régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento. Esta Sala, examinando nuevamente las cuestiones planteadas, no puede sino compartir y hacer suyos los fundamentos de derecho contenidos en recientes resoluciones dictadas en supuestos similares declarando la competencia de los Tribunales españoles para resolver las acciones ejercitadas en la demanda, que se reproducirán en esta resolución como fundamento de la decisión adoptada. Como punto de partida ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la UE (Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta en la resolución ahora apelada, en especial alguna de las sentencias que se transcriben en el auto ahora revisado. El Reglamento UE 1215/2012 es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serían aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Por otro lado, con independencia de que la representación de los apelantes reproduzca o no en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato, lo cierto es que han de resolverse en este auto cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los Tribunales españoles en este tipo de contratos que, por su fecha, ya no están sujetos materialmente a la Ley 42/1989, de 6 de julio, de Contratos de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico - la llamada inicialmente 'Multipropiedad' -, sino que a estos efectos es aplicable la normativa de la disposición legal que la sucedió, la citada Ley 4/2012, de 6 de julio, 'de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias', por lo que hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero, que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo, no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como se recoge en el mismo contrato, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones, no solo en complejos sitos en España, sino también en diferentes 'Resorts' en otros lugares del mundo, sin que los puntos fraccionados transfieran ni otorguen el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, y ello aun cuando se describa el objeto de identificación y se señale un Resort en particular. Los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, y es evidente que en el caso que nos ocupa nada se especifica en el contrato o acuerdo firmado, por lo que nos encontramos ante una indeterminación absoluta, también del periodo de semana a la que tenían derecho a disfrutar los actores. En consecuencia, 'prima facie' y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, debe concluirse que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente. Así resulta, además, de lo resuelto por el TJUE en sentencia de 13 de octubre de 2005 (asunto C-73/04), en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización del inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por lo que respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'. Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la Unión Europea, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, ha de pronunciarse la Sala sobre si las conclusiones alcanzadas por el juzgador se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este Tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento. Para ello ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el artículo 3º establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes hoy demandantes y ahora apelantes. Concretamente, en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional las normas de competencia tienen carácter imperativo, de manera que sólo pueden considerarse prevalentes los acuerdos de sumisión en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresan que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18). Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: el acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo; y ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dichos Tribunales. El primero de los requisitos tiene importancia en estos casos, puesto que se trata de un contrato de adhesión con un condicionado general suscrito por consumidores con la empresa demandada, de manera que, si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, conforme al Reglamento 1215/2012, habría que estar a las normas de derecho interno del Estado miembro designado, tal y como se señala en el considerando vigésimo, según el cual 'La cuestión de si un acuerdo atributivo de competencia en favor de un órgano jurisdiccional determinado de un Estado miembro o de sus órganos jurisdiccionales en general es nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo, incluidas las normas sobre conflictos de leyes de dicho Estado miembro'; lo que tiene su reflejo en el artículo 19.3) 'in fine', puesto que establece que prevalecerán, y tendrán efecto derogatorio del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta, los acuerdos entre el consumidor y el otro contratante, domiciliados ambos o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, que atribuyan competencia a los órganos de dicho estado, pero siempre que la ley de este Estado no prohíba tales acuerdos. Lo cierto es que, sin embargo, la representación de la demandada - que se dice mandataria de 'CLC Resort Developments Limited', domiciliada en Reino Unido - que sustenta su defensa de la competencia de los tribunales ingleses sobre el pacto de sumisión contractual, no acredita que la legislación del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte no prohíba pactos con consumidores, ni la parte apelante acredita tampoco el contenido y significado de la legislación británica, por lo que, habiendo de resolver esta Sala conforme a los términos planteados por la parte que formuló la cuestión de competencia, que ni siquiera se atuvo a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 22-ter de la LOPJ, solicitando, en virtud de este acuerdo, la suspensión del procedimiento a la espera de pronunciamiento de los tribunales del Reino Unido, sino que interesó que se declinara la competencia, y es lo que ha acogido el auto apelado, sin que conste, por otra parte, que se haya promovido procedimiento alguno en el Reino Unido para que se pronuncien los tribunales de dicho Estado miembro, la decisión del recurso aboca necesariamente a lo dispuesto en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual 'La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación', pero 'cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española', de manera que habría que aplicar dicha normativa tuitiva de los consumidores, en lo que abunda el apartado segundo del mismo artículo disponiendo que: 'Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo'. Enmarcada esta primera cuestión sobre la validez del acuerdo contractual, por tanto, en el régimen establecido en la referida Ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con arreglo al artículo 90, el pacto no carecería de validez puesto que no establece sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio de los consumidores demandantes, puesto que no residen en el Reino Unido, sino que son residentes en Alemania. No obstante lo anterior, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter 'no exclusivo', es decir, conforme a la voluntad expresa de las partes, y se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25, en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso. Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2ª de la LEC, con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido 'con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado'. Así se decía ya en el auto de fecha 7 de julio de 2014, en el Rollo de apelación 133/2014 de esta Sala, y se reitera en otros autos posteriores y también ahora que, si el pacto estableciera la competencia exclusiva (en este caso, de los tribunales ingleses), éstos serían los únicos llamados por ese pacto, derogando la competencia del resto de tribunales que podrían tenerla en principio; pero si el acuerdo de sumisión es 'no exclusivo' no entrañará esa eficacia derogatoria, sino que supone que las partes se someten a los tribunales ingleses, pero sin excluir la competencia de los tribunales españoles si la tuvieran con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento y a las de la LOPJ. Como quiera que el pacto invocado por la demandada, e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión 'no exclusiva' a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al artículo 19 del Reglamento 1215/2012, excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el artículo 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, no están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, sino que son residentes en Alemania, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada. Y en este punto queda acreditado que la Propietaria de los Derechos es la mercantil 'CLC Resort Developments Limited', y que las vendedoras están domiciliadas registralmente en Reino Unido; por lo que, en el caso de autos, siendo sociedades participadas de 'Club La Costa Resort Developments Limited', propietaria de los Derechos, al ser equiparable a una Sociedad de Responsabilidad Limitada en Derecho español y disponer de su principal establecimiento y explotación en territorio español (Mijas, Málaga) se debe entender, por tanto, en atención al artículo 9º de la Ley de Sociedades de Capital, que su domicilio se encuentra en España. En cuanto al pacto de sumisión, es preciso traer a colación el auto dictado por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2019: 'En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa (cláusula 5 del contrato) que establece que el contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses, el artículo 25-R establece que, si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4º establece que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un 'trust' si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidor el actor y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1º) posteriores al nacimiento del litigio; 2º) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección; o, 3º) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de éstos prohíba dichos acuerdos'. Por tanto, si bien el artículo 22-ter.4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 - domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores -, debe entenderse, cuando este acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se ha practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes (demandante y demandada) no tienen su domicilio en Inglaterra (ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y, en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte (España), consideraciones por las que, en definitiva, el recurso habrá de ser estimado al ser competentes los tribunales españoles (y por extensión el Juzgado de Primera Instancia cuya resolución fue apelada). Por otra parte, ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión', y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el artículo 63 que: '1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central; o, c) su centro de actividad principal. 2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office', al 'place of incorporation' (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica'. Bajo este prisma, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes en el contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato denominado 'acuerdo de adquisición' que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo. Por otra parte, según la documentación presentada, la demandada pertenece al Grupo de empresas 'Club La Costa', cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, Urbanización 'Marina del Sol', en Carretera de Cádiz, Km 206, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala y resoluciones de otros Tribunales como la Audiencia Provincial de Valencia, de la que se citan en el recurso varios autos. Todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores se haya declarado que los tribunales españoles son competentes. Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que el domicilio social registrado o sede estatutaria de su matriz se halle formalmente en Londres, en el domicilio en España, como se dice, no radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la parte demandada, sería matriz del grupo, lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas. En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes como consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado. Al desestimarse la declinatoria formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, atendiendo al artículo 394.1 de la LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento.
QUINTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Gaspar y Doña Emma contra la resolución de fecha tres de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1065/2019, aclarada por auto de fecha 11 de febrero siguiente; y en su virtud revocar el auto apelado, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarando la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y condenando a la parte promotora de la declinatoria a abonar las devengadas en la primera instancia de este incidente.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
