Auto CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 625/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120168059216
Recurso de apelación 625/2017 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 202/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gaspar , Aurelia
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a:
Parte recurrida: MUSTUS FINANCE, S.A.U.
Procurador/a: Francisco Jose Abajo Abril
Abogado/a: Mireia Bauzá Aragon
AUTO Nº 49/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 23 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 202/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Gaspar , Aurelia contra Auto - 06/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Jose Abajo Abril, en nombre y representación de MUSTUS FINANCE, S.A.U..

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' 1.-) Acuerdo: Estimar parcialmente la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales D.

Antoni Urbea Aneirós, en nombre y reprsentación de D. Gaspar y Dª Aurelia , frente al auto de fecha 8 de septiembre de 2016, y en consecuencia: 2.-) Declaro el carácter abusivo, y por tanto su nulidad, teniéndolas por no puestas, con inaplicación de las mismas, y sin posibilidad de moderar su contenido, de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de présetamo hipotecario de 27 de agosto de 2004 suscrita por las partes: .-DE GASTOS DE GESTIÓN (30€) POR CUOTA IMPAGADA.

.-PENALIZACIÓN DEL 5% DEL PRINCIPAL NO AMORTIZADO PARA EL CASO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO.

3.-) ORDENO QUE CONTINUE EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN POR LA CANTIDAD QUE CORRESPONDA, una vez excluidas del título ejecutivo las cláusulas que han sido declaradas abusivas.

Todo ello sin expresa imposición de las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y objeto del recurso.

MUSTUS FINANCE SAU presenta demanda de ejecución hipotecaria contra DON Gaspar y DOÑA Aurelia en reclamación de la cantidad de 10.038,38 euros de principal, más los intereses que se devenguen durante la ejecución y las costas del procedimiento, que provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación, se fijan en 3.011,51 euros.

Por auto de fecha 8 de septiembre de 2016, se despacha ejecución.

DON Gaspar y DOÑA Aurelia se oponen a la ejecución despachada alegando la existencia de cláusulas abusivas.

El juez de primera instancia dicta auto de fecha 6 de febrero de 2017 por el que estima parcialmente la oposición frente al auto de fecha 8 de septiembre de 2016.

Declara el carácter abusivo y por tanto su nulidad, teniéndolas por no puestas, con inaplicación de las mismas, y sin posibilidad de moderar su contenido, de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de agosto de 2014 suscrita por las partes: De gastos de gestión (30 euros) por cuota impagada.

Penalización del 5% del principal no amortizado para el caso de vencimiento anticipado del préstamo.

Y ordena que continúe el despacho de la ejecución por la cantidad que corresponda, una vez excluidas del título ejecutivo las cláusulas declaradas abusivas.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.

Frente a dicha resolución, DON Gaspar interpone recurso de apelación en el que opone: 1) el carácter abusivo de la cláusula tercera del préstamo hipotecario objeto de las actuaciones (Intereses remuneratorios), alegando que merecerían la calificación de usurarios. A ello añade la falta de claridad de la fórmula trascrita que parte además de un año no natural de 360 días; 2) el carácter abusivo de la cláusula quinta del préstamo hipotecario objeto de las actuaciones, Gastos a cargo de la parte prestataria.

Y solicita se estime el recurso y se sirva: A) Declarar el carácter abusivo de la cláusula 3ª de intereses ordinarios, decretando su nulidad y, en virtud de la misma, la compensación de los intereses satisfechos por los demandados en virtud del contrato de préstamo hipotecario suscrito, con el capital adeudado.

B) Declarar el carácter abusivo de la cláusula 5ª de gastos, decretando su nulidad, y en virtud de la misma, la compensación de los gastos indebidamente satisfechos por los demandados en virtud del contrato de préstamo hipotecario suscrito, calculados en la suma de 2.849,30 euros, o en su mérito, en la mayor o menor cantidad que, en su caso, determine la Sala, con el capital adeudado.



SEGUNDO.- Análisis de la cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO .

MUSTUS FINANCE SAU como prestamista, y DON Gaspar y DOÑA Aurelia como prestatarios, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario en fecha 27 de agosto de 2014, en cuya página 21, se contiene una cláusula séptima bis, que es del tenor literal siguiente: ' CLÁUSULA 7ª BIS; CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR LA PARTE ACREEDORA: La parte acreedora podrá unilateralmente dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo, pudiendo exigir la inmediata devolución del capital no amortizado y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que se relacionan: a) La no inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad por causas imputables al deudor.

b) Por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, de acuerdo con lo previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

La cláusula de vencimiento anticipado en que se funda la demanda de ejecución para reclamar la totalidad de lo adeudado, vencido y por vencer, no fue objeto de examen por el tribunal de instancia.

No obstante, este tribunal considera procedente analizar si la misma puede ser abusiva por causar desequilibrio al consumidor.

En el apartado a) se recoge que el banco podrá, unilateralmente, dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo, por la no inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad por causas imputables al deudor.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

Esto es, quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 de la LEC ), constituye la garantía real ( artículos 1.875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la LEC ).

En la cláusula trascrita no se prevé la resolución anticipada en caso de falta de inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad, ni se impone unilateralmente la gestión de los trámites al consumidor, sino que, en la misma únicamente, se prevé, como causa de resolución anticipada, la no inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, por causas imputables al consumidor.

La cláusula que prevé la resolución anticipada en caso de no inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad por causas imputables al deudor, consideramos no ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente, por lo que no tiene carácter abusivo.

En el apartado b) se prevé la posibilidad de dar por resuelto anticipadamente el contrato en el caso de impago de, al menos, tres de los plazos mensuales o, en su caso, de un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo equivalente, al menos, a tres meses.

Para analizar el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, CLÁUSULA 7 BIS, página 21 de la escritura de préstamo hipotecario, debemos tener en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia (Sala Primera) en fecha 26 de enero de 2017 , Banco Primus, que declara: '1) Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley .

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

3) El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

- Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado' Esto es, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Y por lo que se refiere al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor, el tribunal nacional debe examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

De modo que, aunque la cláusula de vencimiento anticipado observe los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional, concretamente, el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, ello no impide al juez nacional valorar y declarar, en su caso, el carácter abusivo de esta cláusula contractual.

El juez nacional debe tener en cuenta los siguientes aspectos para decidir si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva: - Debe examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual.

- Si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

- Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas.

- Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En el presente caso, tratándose de una hipoteca concedida a cinco años (60 meses) no consideramos que la resolución anticipada por el impago de, al menos, tres meses sea abusiva, y consecuentemente, nula.

Y ello, no por prever un incumplimiento mínimo de tres cuotas para declarar vencido el préstamo, y por lo tanto, no en atención a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la L.E.C ., sino atendiendo a la gravedad intrínseca del incumplimiento, que consideramos relevante en el caso concreto.

Es decir, en este supuesto, consideramos que la facultad de declarar vencido el préstamo de manera anticipada va ligada a un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración del contrato (60 meses) y a la cuantía del préstamo (10.000 euros).

En este sentido nos hemos pronunciado con ocasión de un préstamo personal, en el auto dictado en el rollo de apelación número 473/17, indicando: 'La totalidad de las resoluciones citadas en el auto recurrido se refieren a préstamos hipotecarios de larga duración (normalmente 30 o más años) y en los que se había pactado el vencimiento anticipado por el impago de 'una cuota' o 'parte' de ella.

En esos casos, la desproporción entre las prestaciones de las partes es manifiesta, pues basta el mínimo incumplimiento para desencadenar el grave efecto de la pérdida del plazo.

2.- En nuestro caso la situación es diferente, pues el plazo tiene una duración de sólo cinco años, y el nivel de incumplimiento exigido es, en un plazo de este tipo, significativamente mayor que el de los casos estudiados por el juez. Para tener una referencia, pensemos que el equivalente a tres meses en un plazo de cinco años equivale a dieciocho meses en uno de treinta años'.

Partiendo de ello, podemos considerar proporcionada y que no causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, la previsión, en este contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de resolución por vencimiento anticipado ante, como mínimo, tres incumplimientos por parte del deudor.



TERCERO.- Inviabilidad legal de la oposición fundada en el carácter usurario de los intereses remuneratorios y del control legal como abusivo de dicho interés, conforme a la normativa de consumidores y usuarios .

Deviene aquí necesaria una precisión, que puede ser una obviedad, estamos aquí en una ejecución, no en un juicio declarativo en el que se pretenda la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas con el carácter de condiciones generales de la contratación.

Dice el artículo 695. Oposición a la ejecución: ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:.../...

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La parte ejecutada opone la nulidad de la cláusula de determinación de los intereses remuneratorios, del precio o remuneración del préstamo.

Se trata de una cláusula que constituye el objeto esencial del contrato.

La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, S 3-6-2010, nº C-484/2008 , declara: ' 1) Los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

2) Los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 30 de abril de 2014 , dice: ' 46. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, apartado 34).

.../...

61. Si, atendiendo a la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente llegara a considerar que la cláusula III/2 forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sólo está excluida no obstante la apreciación del carácter abusivo de esa cláusula si está redactada de forma clara y comprensible.

62. En efecto, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por la Directiva 93/13, toda adaptación del Derecho interno a dicho artículo 4, apartado 2, debe ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas abarca únicamente las redactadas de manera clara y comprensible (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, apartado 39 )'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 señala: ' Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y muchas otras posteriores el control de trasparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente'.

En definitiva, la cláusula de intereses ordinarios forma parte del 'objeto principal del contrato', y se excluye de la apreciación del carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible.

La exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de lo que ha firmado.

Significa que el consumidor ha de disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

En este sentido, la cláusula 3ª relativa a los Intereses Remuneratorios es del tenor literal siguiente (al folio 40): CLAUSULA 3ª INTERESES ORDINARIOS .

'a) El préstamo devengará, durante toda la vigencia de la operación, día a día, sobre el capital pendiente de amortizar, un interés fijo del DIECISEIS POR CIENTO (16%) nominal anual'.

En el presente caso, el tipo de interés nominal a satisfacer por los prestatarios aparece expresado en letras mayúsculas y en números, en ambos casos, en negrita, perfectamente legible, en un lugar despejado, como corresponde a un elemento esencial del contrato de préstamo, lo que permitía a los consumidores mínimamente diligentes conocer el precio de la operación.

No puede entrarse en esa supuesta abusividad del precio del contrato, incluido en la definición del objeto principal del contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva europea 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Finalmente, señalar que el supuesto carácter usurario de los intereses remuneratorios exigiría de un proceso declarativo previo, no siendo el proceso de ejecución hipotecaria cauce procesal adecuado para el examen de ese supuesto carácter usurario del préstamo.



CUARTO.- Fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios.

En cuanto a la alegada nulidad de la cláusula tercera in fine (fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios), el Tribunal de Justicia (Sala Primera) en la sentencia de 26 de enero de 2017 (Banco Primus, S.A.) ha declarado: 'En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Debemos traer a colación la sentencia de la sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio de 2017 que señala: '

TERCERO.- Sobre el control del criterio de cálculo del tipo de interés remuneratorio.

6.- No se discute por las partes que la cláusula de referencia es una condición general de la contratación, predispuesta por la entidad financiera para su aplicación en un amplio abanico de préstamos hipotecarios.

7.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 ECL: EU:C:2017:60 ) realiza las siguientes consideraciones sobre el modo de cálculo de los intereses remuneratorios y la posibilidad de considerar la abusividad de un concreto método de cálculo: «64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65 El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3» .

8.- El contexto en el que se plantea la posible abusividad de la cláusula de referencia en la sentencia citada no es, por lo tanto, el del control de transparencia ni en su primera acepción (claridad y comprensibilidad de la cláusula), ni en su segunda acepción (vinculada a la información recibida por el consumidor para que pueda ponderar el alcance o significado que la cláusula tiene en sus derechos y obligaciones). El contexto en el que se plantea es del posible desequilibrio en las prestaciones.

9.- La cláusula en cuestión afecta a un elemento principal del contrato por cuanto la fórmula de cálculo de los intereses determina el precio que recibe la entidad financiera por el préstamo realizado.

10.- Las citas que hacen los recurrentes en su demanda y en el recurso de apelación a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no son correctas. Los recurrentes consideran que el Tribunal Supremo determina que el modo de calcular los intereses no es un elemento esencial del contrato. Esa afirmación no es cierta, lo que afirma el Tribunal Supremo en esa sentencia y en otras posteriores es que la entidad financiera no dio de información suficiente sobre que la cláusula en cuestión afectaba o trataba un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

11.- Como hemos indicado, no se trata de un problema de transparencia de la cláusula, no se trata de que la entidad no informara suficientemente de la incidencia de la cláusula en las obligaciones que generaba el contrato.

Se trataría de un problema de desequilibrio importante de una cláusula que tuvo una vigencia temporal de 7 años, por cuanto el préstamo se novó en 2006 y se modificó la cláusula de cálculo de intereses.

12.- En las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato no es posible realizar un análisis de la incidencia económica de la cláusula - que afectaría al precio -. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que el desequilibrio, por lo tanto, se vincula a la necesidad de determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

En el supuesto de autos la cláusula de determinación del interés remuneratorio conforme al llamado año comercial era una cláusula habitual en los contratos de préstamo, determinaba un modo de cálculo del interés conforme a unos parámetros previamente establecidos y conocidos por las partes. Previsibles y predecibles.

Ciertamente, se podrían haber ofrecido o establecido otros criterios de cálculo de los intereses remuneratorios, como así se hizo años después al novarse el préstamo. El desequilibrio no debe valorarse desde un punto de vista económico, ni siquiera comparando la fórmula de interés pactada con otras fórmulas posibles, sino desde la perspectiva de si el deudor habría aceptado la cláusula de referencia en el marco de una negociación individual.

No hay en los autos ningún elemento de juicio que nos permita considerar que desde la correcta perspectiva de la ponderación del perjuicio, el consumidor afectado no hubiera aceptado una cláusula como la propuesta'.

En base a lo expuesto, debemos desestimar este motivo de recurso.



QUINTO.- Cláusula de ASUNCIÓN DE GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Por último, se cuestiona la imposición a la ejecutada de los gastos expresados en la CLÁUSULA QUINTA, GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA que incluye el pago de los gastos preparatorios de la operación, todos los aranceles notariales, registrales, de tramitación de la escritura para su inscripción e impuestos que se deriven de la misma y de la posterior cancelación, los tributos y arbitrios, la primas del seguro de incendios, gastos de comunidad y gastos derivados de las obras y reparaciones para la conservación de la finca hipoteca, los gastos y costas judiciales y extrajudiciales, honorarios de Letrado y derechos de Procurador.

En cuanto a la cláusula relativa a gastos a cargo de la prestataria, debemos reiterar que nos hallamos ante una ejecución para la reclamación de cuotas impagadas de un préstamo hipotecario.

En el saldo deudor reclamado no se incluyen cantidades en concepto de la cláusula de gastos a cargo de la prestataria por lo que no constituyen fundamento de la presente ejecución.

Ello sin perjuicio de que la parte ejecutada, si lo considera conveniente, pueda reclamar en un proceso declarativo la nulidad de dicha cláusula y devolución de cantidades que hubiera pagado como consecuencia de las mismas.

Como dicen los autos dictados por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de septiembre de 2017 , y de la sección 17ª de esta A.P. de Barcelona del 16 de diciembre de 2015 'Y respecto a las demás cláusulas no procede su examen, como se indica en la resolución recurrida porque se requiere ' que constituya el fundamento de la ejecución ', o que ' hubiese determinado la cantidad exigible', lo que no ocurre con la que establece la comisión, ni el resto de ellas' .

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso.



SEXTO.- Costas.

Al desestimar el recurso, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia, conforme al artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gaspar contra el auto de fecha 6 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de MARTORELL , en los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaria número 202/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.