Auto CIVIL Nº 50/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 569/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0001206
Recurso de Apelación 569/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 40/2016-0001
APELANTES: DOÑA Adriana y DON Alfonso
PROCURADOR Dña. SONIA LÓPEZ CABALLERO
APELADA: GESAN GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L.
PROCURADORA Dña. ANDREA DORREMOCHEA GUIOT
A U T O
ILMOS/AS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria
nº 40/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, en los que aparece como parte
apelante DOÑA Adriana y DON Alfonso , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SONIA
LÓPEZ CABALLERO, y defendidos por el Letrado DON ANTONIO LLORENTE BERRAL, y como apelada
la entidad GESAN GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales
DOÑA ANDREA DORREMOCHEA GUIOT, asistida del Letrado DON EDUARDO LLARENA JARABO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 31 de
enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles se dictó Auto de fecha 31-01-2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Que estimando parcialmente la demanda del incidente de oposición interpuesto por el Procurador SRA. PLAZA VILLA en nombre y representación de Alfonso y Adriana debo fijar en 51.620 euros, la cantidad de principal por la que se despachaba ejecución.

Se declara la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este incidente'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de los a ejecutados, al que se opuso la representación de la ejecutante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la resolución apelada que han de verse alterados en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de los ejecutados, Don Alfonso y Doña Adriana , la resolución dictada en primera instancia en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancias de la entidad acreedora GESAN GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L. que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la oposición deducida por la representación de los ejecutados fijando la cantidad por la que se despachaba la ejecución y declaraba la nulidad de la cláusula correspondiente a los intereses moratorios.

En el auto que ahora es objeto de recurso se descartaba la declaración como abusiva de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria que fijaba los intereses remuneratorios, básicamente por regular un elemento esencial del contrato como es la fijación del precio y siempre que cumpla el requisito de trasparencia, resultando en el caso la cláusula clara y de fácil comprensión, descartando igualmente la consideración de tal interés como usurario, en base al limitado análisis que se posibilita en el procedimiento de ejecución y por ausencia de prueba de que el fijado del 16% para un contrato de préstamo a un año fuera notablemente superior al normal del dinero para operaciones semejantes y que siéndolo está ligado a situación angustiosa del prestatario, acogiendo la declaración de nulidad de la cláusula que fijaba los intereses de demora por abusiva y, finalmente descartando la pretendida nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura por considerarla trasparente y ser contemplada en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994 que diferencia la misma de otras comisiones y gastos repercutibles que deben responder a un servicio específico, descartando finalmente la nulidad de la cláusula que fijaba el capital del préstamo, refiriéndolo a la falta de precisión de los conceptos que lo integran y que darían lugar exclusivamente a una pluspetición que no ha sido alegada no probada.

Frente al referido pronunciamiento, con el recurso de apelación deducido por la representación de los ejecutados se viene a reiterar la solicitud de nulidad por abusividad de las cláusulas cuya nulidad no se ha acogido en la resolución recurrida, esto es, la relativa a los intereses ordinarios, sustentando su pretensión en la falta de trasparencia porque respecto del tipo del 16% anual establecido en la estipulación tercera se establece un TAE del 31'93% en la cláusula decimonovena escondido en la escritura en apartado sin numerar relativo a la finca que se hipoteca, insistiendo además en la consideración de usurarios de los intereses, así como en la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y en la relativa al capital del préstamo, solicitando en definitiva el archivo de la ejecución o, en su caso, continuar la misma por el importe debido luego de excluir las cláusulas abusivas.

Por la representación de la apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Antes de proceder a la resolución del recurso necesariamente se ha de hacer referencia a los antecedentes respecto de la presente ejecución del préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes con fecha 12 de noviembre de 2014, por un importe de 44.500 euros y cuya finalidad consistía en la refinanciación de deudas, con un interés remuneratorio de un 16% anual en caso de agotarse el plazo anual de devolución, alcanzando tales intereses el importe de 7.120 euros para un total a devolver en un solo plazo 51.620 euros, antes del día 12 de noviembre de 2015, reteniéndose 2.670 euros para pago de la comisión de apertura y 10.510 euros en concepto de provisión de fondos para afrontar diversos gastos y destinando los restantes 31.320 euros al pago parcial de la deuda que existe entre las partes, por cuanto como se pone de relieve en la oposición a la ejecución y se documenta, la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la ejecución fue otorgada para cancelar una deuda previamente contraída con la demandante al suscribir con fecha de 30 de octubre de 2013 una escritura de préstamo similar, pues únicamente difiere en la cantidad prestada entonces de 27.000 euros de los que 1.620 euros los retenía la prestamista para el pago de comisión de apertura, 3.806 euros los retenía en concepto de provisión de fondos para afrontar diversos gastos y 21.574 euros eran entregados para refinanciación de deudas, siendo el plazo de devolución el mismo de un año, idéntico el interés remuneratorio del 16% y el de demora del 12%, tasándose la vivienda para subasta en 74.520 euros a diferencia de la nueva escritura que se tasa en 8.000 euros menos.

Sentando lo anterior y en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios, resulta evidente que no puede obtener favorable acogida por cuanto necesariamente hemos de mostrar acuerdo con la argumentación de la resolución recurrida en relación con la cláusula tercera y, siguiendo lo que ya exponía este tribunal en auto dictado en fecha de 18 de junio de 2015 (Recurso 4/2015 ) en un supuesto muy similar, ya que forma parte del precio y por ello, del objeto principal del contrato, por lo que debemos tener presente que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', claridad que debe predicarse tanto sobre el capital entregado que genera los intereses, como sobre el tipo de interés aplicado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que analizó las denominadas clausulas suelo dentro de la escrituras de hipoteca inmobiliaria, indica que 'en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

La referida sentencia añade ' ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]- ;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de la interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

La exigencia de transparencia 'tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva. [70] Pues bien, acerca de este artículo 5, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (...). [71] Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical.

[72] Por el contrario, (...) toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' ( STJUE 30.4.2014 , Kásler 69-72).

Es preciso, por tanto, que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, pues con el control de transparencia se pretende que 'no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'( sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 ).

Y en principio con la lectura de la cláusula podríamos pensar que no existe problema de claridad ni de transparencia por la sencillez de la operación, préstamo a devolver en un año, con un tipo fijo de interés del 16% que además se aplica de forma estricta dando lugar a la cantidad por intereses remuneratorios de 7.120 euros que se reclama y que se corresponde con la aplicación del plazo anual pactado, sin que tenga incidencia la información del TAE en otra cláusula distinta, en cuanto comprensivo de distintos gastos y sin perjuicio de que, a la hora de revisar la operación con la documentación acompañada, resulte, como se dirá, que la cantidad por la que se despacha la ejecución no se encuentra debidamente justificada en función de las circunstancias concurrentes y ello incide en la pretendida nulidad de la cláusula relativa al capital del préstamo.



TERCERO.- Debe acogerse en este caso el motivo de recurso que insiste en postular la nulidad por abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura pues, como ya advertíamos en el referido auto de 18 de junio de 2015 , las entidades de crédito suelen cobrar la comisión de apertura en concepto de los trámites que tienen que realizar para formalizar el acuerdo y poner a disposición del futuro hipotecado el dinero objeto del préstamo. La misma se fija sobre un porcentaje de la cantidad que se presta y el usuario habitualmente abona esa cantidad en pago único en el momento de formalizar la operación. En ella se deben incluir los gastos de estudio, mediante los que se verifica el riesgo de la operación y la solvencia del usuario que solicita el préstamo.

El artículo 87.5 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios considera abusivas 'las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

Por tanto si consideramos que esta comisión no se corresponde con un servicio realmente prestado al consumidor deberemos declarar su nulidad por abusividad, que es lo apreciamos en este caso, pues en función de los términos del contrato, devolución del préstamo con intereses al año de su formalización, y la condición de los prestatarios, persona de elevada edad y con ingresos muy limitados por su pensión y su hijo desempleado, consideramos no se ha debido hacer ningún estudio mínimamente serio de los riesgos de la operación, máxime cuando con antelación se ha otorgado otro préstamo prácticamente idéntico y conociendo por tanto la prestamista la situación económica, por lo que la ejecutante se ha limitado a aprobar la operación confiada exclusivamente en la existencia de un inmueble, precisamente la vivienda habitual de los ejecutados, que garantizaba la operación.

Por tanto, esta comisión de apertura es inaceptable por abusiva, comisión que, además, importa una cantidad muy elevada (2.670 euros, el 6% del capital objeto del contrato) sobre todo cuando, al margen, se ha cobrado con carácter independiente la cantidad de 10.510 euros para gastos, como los de tasación de la finca y todos los otros gastos necesarios para formalizar el contrato de préstamo hipotecario, sin que se hayan justificado cuantías a los efectos de la regularidad de la provisión de fondos.



CUARTO.- Por otra parte, no puede obviarse que nos encontramos ante la ejecución de un préstamo de refinanciación de la deuda derivada de un préstamo del año anterior, prácticamente idéntico salvo en la cantidad prestada y otorgado el 30 de octubre de 2013, en el que se aplicaron los intereses de demora que en la presente ejecución se han considerado nulos por abusivos, lo que incide en la determinación de la cantidad adeudada que constituye el fundamento de la ejecución por cuanto el devengo de tales intereses que igualmente habían de declararse nulos viene en definitiva a capitalizarse con la refinanciación del segundo préstamo.

Respecto del pacto de capitalización de intereses el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria establece que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Ciertamente este artículo se introduce tras la reforma llevada a efecto por la Ley 1/2013 para la concesión de los préstamos para la adquisición de la vivienda habitual; sin embargo de nuevo hay que indicar que la reforma no hace sino introducir pautas interpretativas para apreciar abusividad.

Además, como se ponía de relieve en el auto de 18 de junio de 2015 ya referido, la situación se complica más cuando nos damos cuenta que en la escritura se indica que el inicio del devengo se fija en el momento de la entrega del capital y sobre el capital entregado y éste no se corresponde con el que se refleja en la escritura ya que tanto con relación al préstamo en el que se sustenta la presente ejecución como con el precedente, se han detraído importantes sumas para abonar gastos no justificados de la operación y comisiones, y entre ellos vemos que se encuentra la comisión de apertura que hemos declarado abusiva, por lo que se cargan intereses sobre cantidades de las que indebidamente nunca disfrutaron ni se beneficiaron los ejecutados.

Por tanto no existe información alguna al consumidor que permita conocer que el concepto de cantidad entregada no se corresponde con el dinero que recibe para destinarlo a las necesidades que fueron expuestas al concertar la escritura y que por ello se le están cobrando intereses sobre cantidades que nunca recibirá.

Obviamente estas circunstancias, que inciden no solo en la transparencia sino en la claridad que es predicable de las condiciones generales, crean un desequilibrio evidente entre los derechos y obligaciones de las partes que nos permiten afirmar que se trata de unas clausulas abusivas, ya que no solo afecta al modo de computo de los intereses sino que incide sobre el capital sobre el que se están aplicando los mismos.



QUINTO.- El artículo 695. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que cuando se aprecie la existencia de clausulas abusivas se 'acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución' y que en otro caso 'se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.

Normalmente en los procesos de ejecución el capital efectivamente entregado y que es adeudado aparece claro e indiscutido en el título, con lo que resulta sencillo eliminar las comisiones, gastos, o intereses moratorios que hayan sido calificados de abusivos y tras comprobar que se ha realizado correctamente tal operación, continuar la ejecución sabiendo que las clausulas abusivas nulas no van a tener incidencia alguna en la cuantía que está siendo objeto de ejecución, por lo que el apartado segundo del artículo 695.3 de la LEC antes citado será de aplicación prioritaria en estos procedimientos.

Pero en este caso, cuando se está poniendo en duda la cantidad realmente entregada y aquella sobre la que está aplicando el interés, no podemos asegurarnos que, tras seguir los trámites que concede la ley a esta oposición, se pueda seguir adelante la ejecución sin incidencia de las clausulas abusivas, pues a tal efecto debemos señalar que, además no efectuarse entrega alguna de capital con el segundo contrato de préstamo, la cantidad que por principal se reclama está comprendiendo los intereses de demora ya devengados idénticos a los que se han declarado abusivos en la presente ejecución, las provisiones para gastos que no han sido objeto de liquidación y justificación y comisiones de apertura que igualmente se han considerado abusivas.

La ley ordena que se sobresea el procedimiento cuando quede afectadas estipulaciones que sirvan de fundamento de la ejecución, entre las que debemos incluir aquellas que delimitan la cantidad o capital que ha sido realmente entregado y que es el objeto esencial del proceso de ejecución, lo que ocurre en este supuesto como hemos expuesto al analizar las clausulas que regulan las comisiones y la aplicación de los intereses, por lo que procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida para sobreseer ya archivar la presente ejecución hipotecaria y remitir a la parte ejecutante a un proceso declarativo donde pueda darse explicación a todas estas observaciones y otras relacionadas con la materia y donde pueda concretarse el importe que es realmente debido en función de las circunstancias que hemos apuntado con anterioridad y cualesquiera otras que pudieran incidir en el capital sobre el que pueda aplicarse el interés.



SEXTO.- En cambio debemos considerar correcto que no se haga expresa imposición en materia de costas a la parte ejecutante, en cuanto creemos que esta materia, que no tiene una regulación extensa en la LEC y para la que es determinante la doctrina que dicte el TS y el TJUE al aplicar la Directiva 93/13/CEE, presenta diversos matices sobre los que existe opiniones divergentes y la aplicación del artículo 695.3 de la LEC , al regular los supuestos en que debe acordarse el sobreseimiento o la continuación de la ejecución, presenta especial dificultad jurídica en este supuesto concreto ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No haremos pronunciamiento expreso en materia de costas al considerar que la cuestión debatida y la aplicación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 la presenta múltiples matices que han dado lugar a interpretaciones diversas y resoluciones contradictorias, en definitiva por apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y al estimarse el recurso, en consecuencia, tampoco se hará pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398. 2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adriana y DON Alfonso , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA SONIA LÓPEZ CABALLERO, contra el auto de fecha 31 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles , en autos de ejecución hipotecaria nº 40/2016, y REVOCAR la citada resolución para estimar la oposición a la ejecución instada frente a los mismos por la representación de GESAN GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L., y declarar la IMPROCEDENCIA de la ejecución y en consecuencia el sobreseimiento de la misma, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.