Auto CIVIL Nº 509/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 134/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002357
Recurso de Apelación 134/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 549/2012
APELANTE: MARTINSA-FADESA SA
PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO
APELADO: ACJM PROMOCIONES VIALES Y GESTIONES, S.L.
PROCURADOR D./Dña. AMPARO LAURA DIEZ ESPI
A U T O
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER
En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos sobre procedimiento de oposición a titulo no judicial 549/2012, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una como Apelante-Ejecutado: MARTINSA
FADESA S.A. , y de otra como Apelada-Ejecutante: ACJM PROMOCIONES VIALES Y GESTIONES S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 87 de Madrid, en fecha13 de noviembre de 2012, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO DESESTIMAR la oposición promovida por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto, DESESTIMAR las excepciones de FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA, COSA JUZGADA NULIDAD DEL TITULO EJECUTIVO Y PLUSPETICIÓN articuladas por el Procurador Sr. Banco Sánchez de Cueto en la representación acreditada en la Causa, Debiendo ORDENAR y ORDENO la continuación de la ejecución hasta la total y definitiva ejecución de la deuda a la que se refiere este procedimiento, debiendo continuarse la ejecución sobre los bienes de MARTINSA FADESA SA hasta hacer trance y remate sobre los mismos para cubrir la deuda que se le reclama.

DEBIENDO CONDENAR a MARTINSA FADESA SA al pago de las costas de este incidente.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACJM Promociones Viales y Gestiones S.L. presentó demanda de ejecución contra Martinsa-Fadesa S.A. en reclamación de 645.959,94 euros de principal y 193.788 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.

El titulo de ejecución lo constituía una primera copia con carácter ejecutivo de una escritura pública de compraventa ejercitando el derecho de opción de compra, otorgada el 20 de octubre de 2005 entre la sociedad ejecutante y Fadesa Inmobiliaria S.A. y cuyo objeto eran las fincas 1161, 365 y 546 del Registro de la Propiedad número dos de Navalcarnero, fincas sitas en el término municipal de Villanueva de la Cañada.

Según la escritura, el precio se calculaba a razón de 186 euros por cada metro cuadrado de superficie de la parte indivisa de la finca objeto de compraventa que se incorporase al Sector, conviniéndose que en el supuesto de que hubiera variación en relación con la superficie de la parte indivisa de la finca que resultase finalmente aportada al Sector, las partes procederían a ajustar el precio en el momento de la aprobación definitiva y firme el Proyecto de Compensación conforme a los metros cuadrados de superficie de la misma que real y efectivamente quedasen incluidos dentro del Sector; pero salvo lo anterior, se fijaba el precio de la finca registral 1161 en 318.379,92 euros más IVA al tipo del 16% (50.940,79 euros), el precio de la finca registral 395 en 237.977,70 euros más IVA (38.076,43 euros), y el precio de la finca registral 546 en 366.442,32 euros más IVA (58.630,77 euros), abonándose a la fecha de la escritura determinada parte del precio y acordándose lo conveniente respecto al pago de la parte restante del precio.

La anterior escritura se subsanó por otra de fecha 4 de abril de 2006, en el sentido de que la compraventa se extendía exclusivamente en cuanto al pleno dominio de una cuota proindivisa del 8,024057% de la finca 1161, del 7,8978395% de la finca 395, y del 11,754892% de la finca 546, reservándose la parte vendedora el porcentaje restante de las fincas; estipulándose como pacto obligacional sin trascendencia registral que la cuota proindivisoría transmitida a Fadesa Inmobiliaria S.A. se correspondía y localizaba físicamente con la superficie de las fincas incluida o que finalmente se incluyera en el Sector, sobre la que se concretaría su propiedad y dominio, y correlativamente, la cuota proindivisa de la parte vendedora se concretaría físicamente sobre la parte no afectada o que quedara fuera de la unidad de actuación 'Los Pocillos'; habiéndose aportado una copia de esta escritura de subsanación, en la que no se expresa su carácter ejecutivo.

Consta acreditado que Promociones y Urbanizaciones Martín S.A. Absorbió por fusión a Fadesa Inmobiliaria S.A., cambiando su denominación por la de Martinsa-Fadesa S.A.

En la demanda de ejecución presentada el 18 de abril de 2012 se alega que del precio de la compraventa se encuentra pendiente de pago la cantidad de 645.959,94 euros, que debió ser abonado el 4 de septiembre de 2008, extremo que no es objeto de discusión en el procedimiento.

Martinsa-Fadesa S.A. estaba incursa en situación concursal, de la que concia el Juzgado de la Mercantil número 1 de la Coruña, en procesos concursales acumulados 408/2008 , 409/2008 , 410/2008 , 411/2008 , 413/2008 y 414/2008 , que afectaban a las sociedades Martinsa-Fadesa S.A., Town Planning Consultores SLU, Fercler S.L., Jafemafe SLU, Inomar SLU, e Inmobiliaria Marplus S.L. ; y es un hecho que tampoco resulta controvertido que la ejecutante tenia reconocido su crédito en el concurso como acreedor con privilegio especial del articulo 90.1.4º de la Ley Concursal .

Alegando la ejecutante que el concurso había terminado por convenio firme el 15 de julio de 2010, por lo que la ejecutada había dejado de estar en situación concursal, y que a la ejecutante no le afectaba el convenio al no haberse adherido al mismo, solicita el despacho de ejecución.

Por una certificación del Juzgado de lo Mercantil número 1 de la Coruña, aportada con la demanda, resulta que el 11 de marzo de 2012 se dictó sentencia aprobatoria del convenio, contra la que se había interpuesto un recurso de apelación, pese a lo cual el convenio surtía plenos efectos conforme al artículo 133 de la Ley Concursal al no haberse dictado ninguna resolución que suspendiera sus efectos.

Despachada ejecución por auto de 25 de mayo de 2012 por la cantidad de 645.956,94 euros de principal, 99.150,78 euros de intereses calculados hasta el 18 de abril de 2012, y 150.000 euros calculados para intereses posteriores y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, se opuso a la ejecución la parte ejecutada Martinsa-Fadesa S.A.



SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea la ejecutada al oponerse a la ejecución es la falta de competencia del Juzgado por corresponder el conocimiento del asunto al Juez del concurso.

Es cierto que conforme al artículo 133 de la Ley Concursal el convenio adquiere eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza, pero también lo es que la aprobación del convenio no implica la conclusión del concurso, que de acuerdo con el articulo 176.1.2º de la Ley Concursal se produce con la firmeza del auto que declare el cumplimiento del convenio.

Ahora bien, tanto la falta de competencia alegada tenga encaje en un supuesto de competencia objetiva como en un supuesto de competencia funcional ( artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo procedente para hacer valer la falta de competencia del Juzgado era el planteamiento de una declinatoria conforme a los artículos 49 , 63.1 y 547 de la citada Ley procesal , lo que la ejecutada no hizo, sin perjuicio claro está, de la apreciación de oficio de la falta de competencia por el Tribunal ( artículos 48 y 62 de la Ley de enjuiciamiento Civil ), que como los indicados preceptos señalan es una facultad de oficio concedida al Tribunal y no la posibilidad a la parte de plantear extemporáneamente una declinatoria.

A esta concreta cuestión es a la que se refiere el auto de 6 de junio de 2012 de la Sección decimocuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid que se cita en el auto recurrido.

Y el tema se analiza en al auto del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , en un conflicto negativo de competencia, declarando el Alto Tribunal que ' si bien ciertamente la aprobación del convenio no supone la conclusión del concurso, que queda condicionada a la declaración firme de su cumplimiento ( art. 176.1.2º en relación con art. 141 LC ), y no obstante determinar el art. 8 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio que ' ...La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil... ' y establecer respecto de nuevos juicios declarativos el art. 50 del mismo texto concursal que ' 1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso ', una interpretación sistemática de los preceptos de dicha Ley Concursal, poniendo en coherente conexión la ubicación del art. 50 dentro del título III 'De los efectos de la declaración de concurso' con lo dispuesto en el art. 133.2 , conforme al cual desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, lo establecido en el art. 143.2 en relación con el art. 141.3 y 4, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante esa fase de liquidación de las normas contenidas en el título III de la Ley que dispone el art. 147, permite concluir que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio.' Por ley 38/2011 se modificaron los artículos 50.2 y 3 y 51 bis 1 y 2 de la Ley Concursal en cuanto a las acciones del artículo 1597 del Código Civil y de responsabilidad contra los administradores de sociedades en determinados casos, para impedir su presentación desde la declaración del concurso hasta su conclusión, o suspender los procedimientos iniciados con anterioridad a la declaración de concurso, pero estos preceptos parece deben limitar su aplicación al concreto supuesto que contemplan, sin dejar sin efecto la doctrina sentada en el auto del Tribunal Supremo antes mencionada.

Y es por estas razones que no se puede admitir la falta de competencia del Juzgado, insistiéndose en que la parte ejecutada no presentó en el momento adecuado la declinatoria.



TERCERO.- Opuso también la ejecutada una excepción de cosa juzgada respecto a determinadas resoluciones producidas en un incidente concursal en que la parte ejecutante reclamó la parte del precio adeudado en base al artículo 56 de la Ley Concursal .

Lo primero a señalar es que la existencia de cosa juzgada no es una causa de oposición a la ejecución prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero incluso obviando lo anterior la cosa juzgada realmente no concurre, pues la reclamación formulada en el incidente concursal se fundaba en la aplicación del artículo 56 de la Ley Concursal , por el cual los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podían iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se aprobase un convenio cuyo contenido no afectase al ejercicio de ese derecho o trascurriera un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, no pudiéndose ejercitar tampoco durante ese tiempo las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado aunque derivasen de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, y que se refirieran al tipo de bienes antes indicados, mientras que esta ejecución se funda en la terminación de la situación concursal por convenio, que no afecta a la ejecutante en virtud de crédito con privilegio especial.

De todas formas, las sentencias dictadas el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de La Coruña y el 7 de septiembre del mismo año por la Sección cuarta de la audiencia Provincial de La Coruña tienen mucha importancia para enfocar la cuestión y determinar la naturaleza, alcance y características del crédito con privilegio especial de la ejecutante, sentencias a las que más adelante nos referiremos.



CUARTO .- Al oponerse a la ejecución suscitó asimismo la ejecutada una nulidad radical del proceso de ejecución en base al artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 562 de la misma ley .

El artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que no se dicte auto autorizando y despachando ejecución cuando conste que el demandado se halle en situación de concurso, decretándose la suspensión en el estado en que se encuentre en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso.

La cuestión planteada tiene que ver con la competencia del juzgado para conocer del pleito una vez aprobado el convenio, tema ya analizado, y con los efectos del convenio respecto a la pretensión ejercitada, pero el propio artículo 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide reproducir esta cuestión en el recurso de apelación.



QUINTO.- Como primer motivo de oposición propiamente dicho, al amparo del artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sostiene la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer la ejecutante de acción y titulo hábil para acceder a la ejecución.

Lo que se plantea a través de este motivo de oposición, bien explicado por la parte en el correspondiente escrito, es la naturaleza y alcance del privilegio especial reconocido a la ejecutante en el concurso, que no se transforma con la aprobación del convenio.

El artículo 55 de la Ley Concursal dispone que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, exceptuándose lo establecido en la ley para los acreedores con garantía real.

Ya aludimos a que el artículo 56 de la Ley concursal se refiere a la paralización de ejecuciones de garantías reales (la ejecutante no lo es) pero también alude a las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad (acciones resolutorias, no de cumplimiento reclamando el precio adeudado).

Conforme al artículo 89 de la Ley Concursal los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasifican, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados, y los créditos privilegiados se clasifican a su vez en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor.

Los créditos con privilegio especial que afectan a determinados bienes o derechos se comprenden en el artículo 90 de la ley (los créditos hipotecarios sobre los bienes hipotecados, los créditos refaccionarios sobre los bienes refaccionados, los créditos garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes o derechos pignorados), incluyéndose entre estos créditos con privilegio especial los plazos de compraventa con precio aplazado de bienes inmuebles a favor de los vendedores, sobre los bienes vendidos con condición resolutoria en caso de falta de pago , debiéndose entender que el privilegio alcanza al ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago, pero no a la reclamación del precio, y mucho menos con cargo a los demás bienes de la concursada.

A estas cuestiones ya se refirieron las sentencias dictadas en el incidente concursal, cuando la ejecutante pretendió cobrar la parte del precio pendiente del contrato de compraventa al amparo del artículo 56 de la Ley Concursal .

Así, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil numero 1 de la Coruña de 23 de febrero 2011 declara que 'El privilegio, como excepción positiva al principio de la pars condictio, asigna al acreedor titular un derecho de preferencia para el cobro de su crédito sobre el producto del bien o derecho sobre el que recae ( art. 155.1 LC , en sede de liquidación), y al mismo tiempo le confiere inmunidad frente al convenio y su efecto novatorio, de modo que sólo los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio verán sus créditos afectados por el contenido del convenio ( artículo 136 LC ).

Puesto que los contratos de compraventa han sido íntegramente cumplidos por los vendedores con la entrega de los terrenos que constituían su objeto y la transmisión de su propiedad a favor de la compradora, que a su vez los ha inscrito a su nombre en el Registro de Propiedad para aportarlos a una junta de compensación para el desarrollo del Sector I del Plan de Ordenación 'Los Pocillos', de Villanueva de la Cañada, su derecho de crédito sobre la parte del precio pendiente (o, si se prefiere, la obligación de pago del precio a cargo de MARTINSA-FADESA S.A.) se integra en la masa pasiva del concurso con arreglo a lo que establece el artículo 61.1 del LC , en relación con el artículo 49 de la misma Ley . El sometimiento a la Ley del concurso de todos las acreedores del deudor, con su integración en la masa pasiva, no excluye a los acreedores privilegiados, con privilegio especial o general ni a los subordinados, como con claridad se deriva del artículo 49 de la LC .', así como que 'Nada impide que el acreedor con garantía real -al que el articulo 56 1, párrafo segundo, equipara, entre otros al titular de una condición resolutoria de ventas de inmuebles con precio aplazado, inscrita en el Registro de la Propiedad- pueda 'ejecutar' la garantía, lo que en este caso quiere decir que, una vez superados los plazos del artículo 56, el vendedor es libre de actuar la condición resolutoria para la recuperación de los inmuebles, con los demás efectos restitutorios previstos en el contrato o derivados de la aplicación del artículo 1123 del Código Civil (el artículo 1124 no es aplicable a los supuestos en que exista pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay clausula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución; reiterada jurisprudencia del TS mantiene además que si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el artículo 1124 del C.C ., STS de 1 de mayo de 1946 , 18 de diciembre de 1956 , 23 de noviembre de 1964 , 8 de mayo de 1965 , 24 de febrero de 1966 , 30 de marzo de 1976 , 4 de abril de 1990 y 11 de octubre de 2000 ).

En este caso no ejercita la parte actora la acción resolutoria derivada del cumplimiento de la condición resolutoria explicita recogida en el contrato e inscrita en el Registro de la Propiedad, sino una inadmisible, en sede concursal, acción de cumplimiento contractual, que ningún acreedor concursal, ordinario o privilegiado, puede eficazmente pretender. En tanto el contrato no se resuelva y los efectos de la declaración del concurso subsistan, el crédito de los vendedores sólo podrá hacerse efectivo en el marco de una liquidación, sin perjuicio, claro está, de su derecho a exigir la resolución del contrato al amparo de la condición resolutoria explicita que contiene.' Y cuando la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña confirma la anterior resolución en su sentencia de 7 de septiembre de 2011 , declara a su vez que ' los actores no ejercitan la acción resolutoria de los contratos de compraventa suscritos con la entidad concursada, al amparo de lo normado en el art.

56.1.II de la LC , que teniendo por objeto, como es el caso que nos ocupa, bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, podrían haber ejercitado, si fuera de su interés, una vez que se aprobase un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. Ello es así dado que, tratándose de créditos con privilegio especial sobre bienes inmuebles vendidos, con condición resolución expresa inscrita en el Registro ( art. 90.1.4 º y 2 de la LC ), la posibilidad del ejercicio de una pretensión derivada del contrato suscrito, durante la sustanciación del concurso, se circunscribe únicamente al planteamiento de la acción resolutoria, que es la que ostentaría naturaleza real, al recaer sobre la cosa y ser oponible a tercero, dada su inscripción registral y lo dispuesto en los arts. 11 y 37 LH y 51.6 RH, así como el 90.2 de la LC , como así resulta claramente del texto del art. 56.1.II LC , que se refiere exclusivamente a 'las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos' y no a la del cumplimiento del contrato, exigiendo contra la masa el abono del importe del precio pactado.

No ofrece duda que, dada la condición de acreedores de los apelantes, sus créditos se integran en la masa pasiva del concurso y sometidos como tales, cualquiera que sea su naturaleza de privilegiados, ordinarios o subordinados a la normativa concursal. Así resulta de lo establecido en el art. 61.1 y especialmente en el art. 49 , que norma, al respecto, que declarado el concurso todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes.

No podemos tampoco convertir créditos concursales en créditos contra la masa, vulnerado lo dispuesto en el art. 84 , a satisfacer por la vía del art. 154 de la LC , a su respectivo vencimiento, cualquiera que sea el estado del concurso.

La integración de todos los acreedores en la masa pasiva entronca directamente con principios básicos del derecho concursal, tales como la vis atractiva de este procedimiento universal y la efectividad del principio de la par conditio creditorum, posibilitando que el pago de los créditos se haga en el concurso en función de su preferencia. Todo ello sin perjuicio de la ejecución separada de garantías reales conforme a lo dispuesto en los arts. 55.4 , 56 y 57 de la LC , si bien, como hemos reseñado, los créditos privilegiados de la naturaleza de los apelantes se circunscriben al ejercicio de la acción resolutoria para la recuperación de la cosa.

No es de aplicación al caso, el art. 155.2 , en sede de liquidación, que se refiere a la facultad de la administración concursal de optar por atender el pago de los créditos privilegiados con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

No obstante, la condición de créditos privilegiados, que corresponde a los actores, permitirá a éstos, una vez concluido el procedimiento con convenio, no someterse al mismo, salvo que hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 134.2 LC .'

SEXTO.- La naturaleza y alcance del privilegio especial del crédito no se destruye con la aprobación del convenio.

Conforme al artículo 134.2 de la ley Concursal los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio.

Y si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 133.2 de la Ley Concursal desde la eficacia del convenio cesan todas los efectos de la declaración de concurso, los mismos quedan sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, disponiendo a su vez el artículo 136 de la ley que los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio.

En suma, una vez aprobado el convenio la ejecutante tenía dos opciones, o hacer valer el privilegio especial de su crédito, lo que implicaba exclusivamente el ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa por falta de pago del precio, o adherirse al convenio y cobrar su crédito en las condiciones determinadas por el mismo, pero lo que no puede pretender es cobrar el resto del precio pendiente de la compraventa fuera del convenio, como si éste no le afectara, y hubiera concluido el procedimiento concursal, todo lo cual conlleva que deba estimarse la causa de oposición a la ejecución examinada.

SÉPTIMO.- Estimada la anterior causa de oposición, carece de utilidad adentrarse en el análisis de la ultima causa de oposición alegada, de pluspetición ( artículos 557.1.3 ª y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Solo cabe indicar, finalmente, que el auto recurrido se encuentra debidamente motivado, siendo cuestión bien distinta que sus razonamientos no sean del agrado de la parte apelante o puedan no ser compartidos por este Tribunal de apelación.

NOVENO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar en parte el recurso formulado y revocar la resolución recurrida, para estimando la oposición a la ejecución despachada, dejarla sin efecto, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte ejecutante.

DÉCIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Martinsa-Fadesa S.A.

contra el auto dictado el 13 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid , en procedimiento de ejecución de que este Rolo dimana, y revocar la citada resolución, para estimando la oposición a la ejecución despachada formulada por Martinsa-Fadesa S.A., dejar sin efecto la misma; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte ejecutante, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.