Auto CIVIL Nº 51/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 486/2019 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811342120188049028

Recurso de apelación 486/2019 -D

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manresa

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 866/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012048619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012048619

Parte recurrente/Solicitante: COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA S.L., Lucio

Procurador/a: Jose Mª Verneda Casasayas, Ester Garcia Clavel, Ester Garcia Clavel

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Mª Soletat López Garcia

Abogado/a:

AUTO Nº 51/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Guillermo ARIAS BOO

Barcelona, 15 de febrero de 2021

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 8 de febrero de 2019 por el juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO DE SABADELL, S.A. frente a D. Lucio y COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO totalmente la oposición planteada por la representación procesal de Lucio y COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, y declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada, con imposición de las costas causadas en el presente incidente a la parte ejecutada, oponente de la ejecución.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la representación de don Lucio y COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos originales a esta Audiencia, se acordó señalar para su deliberación y fallo el día 4 de febrero de 2021.

3. En 2.2.2021, dos días antes del señalado para dicha deliberación y fallo del asunto, se presenta escrito de desistimiento del apelante don Lucio, acompañado de auto por el que se declaraba concluso el concurso al que estaba sometido.

4. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.Antecedentes y objeto del recurso.

6. En los autos de ejecución hipotecaria promovidos en reclamación del saldo deudor de 284.718,03 euros que presentaba el préstamo hipotecario suscrito por don Lucio, avalado por las sociedades COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL y SIRCOMEX, SL, siendo la primera, COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, además hipotecante de las dos fincas dadas en garantía, locales o naves de 540 m2 la primera y casi 2000 m2 la segunda, y ambas sociedades representadas en la escritura de 28.12.2015 por don Lucio, administrador único de ambas, se formuló oposición por don Lucio y COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, alegando que el Sr. Lucio era consumidor y usuario, aunque el título de primera alegación era sobre la condición de consumidor y usuario del 'deudor hipotecante', y ya hemos visto que la limitada hipotecante no alegaba esa condición de consumidora, y como causa para ello la existencia de una cláusula abusiva en el contrato que servía de título a la presente ejecución, la de vencimiento anticipado, sexta bis, pidiendo la declaración de nulidad por abusividad consiguiente y el sobreseimiento del procedimiento.

7. El Juzgado desestimó totalmente la oposición formulada al considerar que el presupuesto necesario para entrar a evaluar la abusividad de aquella cláusula era que la ejecutada opuesta fuera consumidor o usuario, y se trataba de una operación entre sociedades mercantiles, siendo la hipotecante promotora o constructora.

8. La anterior resolución fue recurrida en apelación por don Lucio y COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, alegando los siguientes motivos, en síntesis: 1. Error en el supuesto de hecho del auto apelado; 2. Condición de consumidor del deudor; 3. Carácter accesorio de las obligaciones del hipotecante no deudor y del fiador; 4. La existencia de una cláusula abusiva en el título que se pretende ejecutar. Nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado. Pretendía finalmente el sobreseimiento del procedimiento.

Luego, ya en esta alzada, como hemos visto anteriormente, el Sr. Lucio desistió de su recurso de apelación.

9. La sociedad ejecutante se opuso al recurso planteado de adverso, por argumentos no reproducidos en aras de brevedad, terminando su escrito con la instancia de su desestimación.

SEGUNDO. Error en el supuesto de hecho del auto apelado.

10. El desistimiento del Sr. Lucio significa el abandono de su pretensión de impugnación del auto apelado, sin perjuicio de señalar como se confundía su personalidad con la de la única apelante subsistente, a tenor de lo dispuesto en el art. 450 LEC, confusión de personalidades que trasciende en los contratos, como realza la limitada apelante al señalar un par de errores del auto apelado.

Aunque el proceso ejecutivo hipotecario no tiene propiamente ejecutados, pues se dirige directamente a la realización del bien hipotecado, ciertamente yerra dicho auto cuando engloba a ambos demandados, el administrador único -y empresario con idéntica dirección de la limitada hipotecante, a esos efectos, a tenor del poder para pleitos acompañado a la oposición, al folio 210- Sr. Lucio y la sociedad administrada por el mismo Sr. Lucio, o sea COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, de manera que el único deudor en la escritura de préstamo con garantía accesoria hipotecaria, aparte el aval personal de ambas sociedades puestas en el contrato como garantes, era el mismo Sr. Lucio, limitándose la sociedad COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, S.L. a hipotecar las dos fincas reseñadas y a avalar personalmente la deuda puesta a nombre de su administrador único.

11. Y vuelve a tener razón cuando dice que las dos fincas hipotecadas eran de titularidad de dicha persona jurídica, que al mismo tiempo avaló la operación de préstamo, y una segunda persona jurídica -dicha limitada Sircomex- avalaba la operación.

12. Y cuando añade que ambas sociedades no se dedicaban a la promoción inmobiliaria, sino a la comercialización, venta, distribución, importación y exportación de hilados y tejidos textiles, a la vista del respectivo objeto social detallado en la misma escritura de préstamo por la que el Sr. Lucio obtuvo del banco 280.000 euros.

13. Subraya algo de la escritura que viene a avalar, según se avanza y a tenor de jurisprudencia, la condición de no consumidora de la apelante subsistente, que es el apartado expositivo segundo de la escritura referida, donde se advera que el deudor, o sea, el Sr. Lucio ('textil según manifiesta' en la misma escritura notarial) había solicitado del banco la concesión del préstamo con garantía hipotecaria cuya finalidad no era financiar la adquisición de las fincas hipotecadas mencionadas en el expositivo primero de la misma escritura.

14. La apelante también reprocha al auto apelado que cite un auto de la AAP de Barcelona que no encajaría con el supuesto enjuiciado, en cuanto se refiere a una persona física que avalaría una operación crediticia calificada de mercantil.

En el presente caso, añade, nos encontramos ante el supuesto inverso. El deudor, a su entender, sería un particular consumidor, y los avalistas serían las personas jurídicas.

15. Lo que silencia la única apelante actual es qué sería esa limitada hipotecante administrada por el mismo deudor que dominaba ambas sociedades puestas en garantía del préstamo realizado al mismo administrador, y, sobre todo, a qué se dedicó ese dinero obtenido del banco, dando por evidente la condición de empresario, del sector textil, de la persona física administradora de la hipotecante avalista y de la otra sociedad no demandada por la sociedad apelada, también avalista de la operación que interesaba al Sr. Lucio.

16. Como ya se avanza, dichos errores son irrelevantes, conforme al viejo adagio 'se non è vero, è ben trovato', pues en cualquier caso el auto apelado está bien fundado en la condición de no consumidora de la apelante, la persona fictahipotecante avalista, de tal manera que no puede tener éxito ante la evidente confusión, en la operación concernida, de ambas personalidades distintas, la de la persona física y la persona jurídica demandadas, cuanto más si consta que fue el administrador que dominaba a la segunda quien deliberadamente eligió poner a la limitada homónima en garantía del contrato de préstamo, ocultando en todo momento qué otra finalidad, aparte la evidente de servir al negocio textil de la empresa demandada, podría tener esa operación en que las sociedades administradas por el mismo Sr. Lucio garantizaban, vía garantías reales y personales, la operación por la que obtuvo dicho capital el administrador de la apelante.

TERCERO. Condición de consumidor del deudor.

17. Este motivo pretende que la condición de consumidor del deudor no hipotecante se desprendería de la propia escritura de préstamo hipotecario. Este motivo pierde sentido al haber desistido dicho deudor.

18. Abstrayendo que no se refiera para nada a la condición de la limitada hipotecante, en el proceso seguido directamente contra las fincas hipotecadas, a tenor de los artículos 130 LH y 681 LEC, no podemos compartir el argumento en lo que pudiera aprovechar a la limitada apelante, pues ya hemos visto que la misma escritura, interpretada conforme a las reglas de la buena fe que debe presidir dicha interpretación ( art. 57 del Código de Comercio especialmente), deja bien claro que la intervención del Sr. Lucio, en nombre propio y como legal representante de la sociedad hipotecante y avalista y de la tercera también avalista, fue como empresario y por una operación mercantil, tras descartar incluso que esa operación fuere para la compraventa de las naves o locales donde la entidad hipotecante ejercería su negocio.

19. Para que esa interpretación excepcional pudiera tener lugar, debió consignarse, de buena fe, en la misma escritura, dando razón, aunque fuere mínima, del destino del dinero prestado personalmente al empresario Sr. Lucio, y eso no se hizo.

20. Frente a esa constancia fundamental, acompañada de la pertinacia en la ocultación de ese destino de la operación crediticia en favor personal del Sr. Lucio administrador único de ambas sociedades textiles, nada valen ni lo que consta el FIPER regulado en la Orden EHA/2899/2011, sobre el deudor no hipotecante, página 67 de la escritura, donde ya se ve que lo único que se controla es la concordancia entre esa ficha informativa u oferta vinculante y las cláusulas financieras de la misma escritura, en garantía de la parte prestataria, sea cual fuere su condición.

21. Tampoco el manuscrito hipotecario firmado en la página 107 de la misma escritura puede aprovechar a la hipotecante apelante, pues solo acredita la cautela exagerada del notario actuante, en cuanto el contrato ni era para adquirir ningún terreno o edificio construido ni por construir, ni la hipoteca recaía en vivienda alguna, ni se pactó ninguna cláusula suelo, ni reunía ninguna de las circunstancias que precisara tal expresión manuscrita del deudor persona física, a tenor del mismo artículo 6, apartado 2, de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que invoca dicha apelante:

'2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas.'

22. En esta operación el Sr. Lucio se presentó como empresario confundido en su personalidad con las dos sociedades administradas por él mismo, incluida la apelante, por lo que debemos presumir que el préstamo se otorgó por el banco para atender sus necesidades financieras.

23. Y dicha condición legal de consumidor era el presupuesto subjetivo que condicionaba la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), en el caso del deudor persona física. Nótese que nada se dice respecto de la entidad hipotecante hoy única apelante.

24. Sobre la condición de consumidor, solo respecto de la persona física, con olvido de que la realización de ambos bienes debería continuar, en cualquier caso, respecto de la entidad apelante, debe partir del artículo 3, párrafo primero, de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, que califica como consumidores y usuarios a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; y, en su párrafo segundo, amplia dicha consideración a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Como razona la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), la Directiva 93/13/CEE y, en concreto, los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) ('se entenderá por...consumidor...toda persona física que, en los contratos ... actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' y por 'profesional ... toda persona física o jurídica que ... actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada'), 'define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional' ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11, y C-537/13).

25. Al respecto debe indicarse que al principio la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma restrictiva. Simultaneaba el aspecto negativo de la definición (actuar al margen de actividades empresariales) con una serie de explicaciones ejemplificativas mediante las que ilustraba en que constituía la actuación no profesional, como en la STJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto) o en la STJCE de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger).

A su vez, cuando el TJCE ha interpretado los artículos 13 y 14 del Convenio de Bruselas de 1968 sobe competencia judicial (actualmente el artículo 15 del Reglamento UE 44/2001) ha mantenido la misma postura. Así en las SSTJCE de 21 de junio de 1978; 19 de enero de 1993; 3 de julio de 1997; 27 de abril de 1999; 11 de julio de 2002; 20 de enero de 2005 - asunto Gruber -; 20 de enero de 2005 - asunto Engler -; 21 de junio de 1978 (asunto Betrand), o 19 de enero de 1993 asunto Shearson Lehman Hutton Inc. -; se insiste que estas disposiciones "sólo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales" y que "sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo". Asimismo, en este grupo de resoluciones se mantenía que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva" ( STJCE 3 de julio de 1997, asunto Benincasa), "pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante" ( STJCE 20 enero de 2015, asunto Gruber). No obstante, posteriormente se amplió el concepto de consumidor por el TJUE, como se destaca en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, en el Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcáu) y en el auto TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras).

26. En la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, el derecho español, siguiendo los criterios del TJUE, también ha venido ampliando el concepto de consumidor. Así, conforme el artículo 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, consideraba que tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlo en una actividad empresarial o profesional. No obstante, el artículo 3 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a un actividad o profesional".

27. Ahora bien, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, reformó el citado artículo 3 de la LGDCU de 2007, dándole la siguiente redacción: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o profesional'. De la nueva regulación del Texto Refundido se infiere que se abandona el criterio de destino final de los bienes o servicios, para adoptar el de la incorporación de los mismos a una actividad empresarial o profesional. El ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de las personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas, ya que cuando el referido artículo 3 se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, el requisito negativo se introduce únicamente respecto las personas jurídicas, de donde cabe deducir que las personas físicas que actúan al margen de una actividad empresarial son consumidoras, aunque puedan tener un ánimo de lucro. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a la actividad empresarial en que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14). Dicha nueva redacción de la Ley 3/2014 entró en vigor en 29.3.2014, o sea antes del préstamo que nos ocupa, producido en 28.12.2015.

28. La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un fondo de inversión inmobiliario; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. No obstante, sin apartarse de dicha regla general, cabe considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que de realizar esas operaciones asiduamente en un corto período de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme el art. 1-1º C. Com. ( sentencia del Tribunal Supremo -Pleno Sala de lo Civil - 16/2017, de 16 de enero). Lo verdaderamente relevante para que una persona física o jurídica se la considere consumidor es que se trate de actos realizados fuera del mercado.

29. En este caso, ni se alegó nada sobre el ánimo de lucro de la entidad apelante ni respecto de dicha asiduidad. Justo al contrario, se pretende desdecir la presentación contractual en la que el Sr. Lucio se postuló como textil y apoderado administrador único de la sociedad hipotecante textil apelante y la otra sociedad avalista también textil representada también por él mismo, omitiendo en todo momento qué otra finalidad pudo tener la obtención del dinero prestado, sin protestar en ningún momento que no se dedicara, al menos en la operación crediticia concernida, a ese negocio textil, como el empresario referido en su escritura de poder para pleitos obrante al folio 210, y contra el principio de normalidad que nos dice que una sociedad mercantil como la apelante, regulada en la Ley de Sociedades de Capital, tiene ese objeto empresarial que no cuadra con esa condición de consumidora.

30. Como ya dijimos en nuestro auto 378/20, de 30.6.2020, recurso 558/18: ' Reiteran los apelantes que del capital objeto del préstamo (49.166,80 euros), una parte (16.666,80 euros) se invirtió para cancelar dos préstamos personales cuyo deudor era el Sr. Fidel, interviniendo en nombre e interés propio, que comporta que deba tenérsele en condición de consumidor de un producto bancario.

Parece evidente que la póliza de préstamo concedida a la sociedad AGEVINSEGUR, S.L. y al Sr. Fidel (administrador único de la misma) iba destinada a financiar la actividad mercantil de la misma, que no goza de la condición de consumidor.

Si el Sr. Fidel es o no consumidor debe analizarse a la vista de la prueba de que se disponga. El TJUE (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28) señala: 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva'.

El problema que se plantea gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si es consumidor o no. Entendemos, en el presente caso, que corresponde las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho al que pretende ostentar la condición de consumidor. En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . En el presente caso, el recurrente no acredita que dichos préstamos personales que fueron cancelados no se destinaran a su actividad mercantil.

En definitiva, entendemos que no cabe suscitar en el ámbito de este proceso de ejecución la existencia de cláusulas abusivas al amparo del artículo 557.1.7ª de la LEC dado que ninguno de los recurrentes ostenta la condición de consumidor.'

Al igual que en dicho precedente, y conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 LEC, puesto que la apelante no ha probado su condición de consumidora en el contrato de referencia, y, es más, la condición de no consumidora de dicha apelante hipotecante está fuera de toda duda, es más, ni siquiera la alegó de forma clara y distinta, es obvio que este motivo no puede prosperar, ni en todo ni en parte.

31. Como se alega el carácter accesorio de la obligación asumida por la hipotecante no deudora, cuestión sobre la que volveremos, no estará de más la invocación del auto de esta sala número 116/19, de 4.4.2019, nuestro recurso 411/15, en que se planteaba el caso idéntico solo que desde la perspectiva del garante respecto de una deuda social, en que se decía que tan solo puede ser considerado consumidor si no guarda vinculación funcional con la sociedad a la que afianza, lo que no es el caso de autos en donde el deudor fue el administrador de la apelante, porque así lo quiso respecto de las sociedades que dominaba como administrador, y guardaba la vinculación más evidente, de práctica identificación con dicha sociedad hipotecante, a la vista de lo dispuesto en el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15) declaró en relación a la Directiva 93/13/CEE que '... puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad')

Y el propio Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo, haciéndose eco de esta nueva doctrina comunitaria, ' excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación', argumentándolo de la siguiente forma:

'La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (...) ofrece una primera aproximación, al decir (...) en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la mismao una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado

- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad,por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único'

32. En consecuencia, en cuanto que es pacífico que el Sr. Lucio era el administrador único de COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, SL, aunque fuere accesoria la obligación de la apelante, igualmente esta sería consumidora en el contrato.

33. Lo mismo venimos en decir en nuestro rollo 857.18 respecto de la posible condición de consumidora de una persona física fiadora en un contrato celebrado por una compañía mercantil, citando el auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE (asunto C-74/2015), que con ocasión de resolver una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía se plantea si una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil haya asumido en el marco de un contrato de crédito, puede considerarse 'consumidora' en el sentido del art. 2.b) de la Directiva 93/13. El Tribunal , después de calificar el contrato de garantía o fianza, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, considera que este contrato de garantía se presenta como un contrato diferente del principal desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes de aquel, o sea del contrato principal, de manera que la calidad con que estas actúan ha de apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o fianza.

Añade el Tribunal europeo que el concepto de ' consumidor ' del art. 2.b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, que ha de apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, de manera que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esta persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantenía con tal sociedad, como la gerencia de esta o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con una finalidad de carácter privado.

Con base en las consideraciones anteriores, el TJUE concluye en la parte dispositiva del auto que: ' Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.',en auto número 87/2018 de esta Sección 14ª de la Audiencia de Barcelona, de 7 de mayo de 2018.

En ese caso, la avalista probó que tenía un vínculo familiar, matrimonial, con el administrador único de esa sociedad. De esta manera no pudo considerarse que se hubiere probado que esa persona física actuara con un propósito ajeno a su actividad profesional o carezca de vínculos funcionales con esa sociedad, cuando se desconoce qué actividad profesional tenía la avalista, que permitiera tener constancia de esa ajenidad profesional en la empresa de su marido.

El articulo 217 LEC no solo dispone los efectos jurídicos procesales ante la omisión de la carga probatoria en un parte sino que debe ponderarse la facilidad probatoria de la demandada, en aportar a autos, la prueba de esos hechos. Del vínculo matrimonial con la persona que ostentaba el cargo de administrador único de la sociedad que contrató el préstamo mercantil se concluyó en que no podía otorgarse condición de consumidora a la avalista, debiendo haber probado que la finalidad con la que actuó era privada.

Se puso en valor la disposición normativa estableciendo vínculo funcional con determinados parientes de los administradores o representantes de la sociedad. El artículo 231.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reconoce que tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores, el cónyuge del administrador o persona con análoga relación de afectividad.

Con más razón debemos llegar a esa conclusión de no consumidora actual pretendida accesoriamente por la entidad apelante, cuando el Sr. Lucio actuó en el negocio como administrador único de la sociedad hipotecante, a tenor de dicho artículo 225 de esa misma Ley de Sociedades de Capital.

CUARTO. Carácter accesorio de las obligaciones del hipotecante no deudor y del fiador.

34. Al no acreditarse la condición de consumidor ni del Sr. Lucio ni de la entidad apelante, no tiene sentido pronunciarse sobre el supuesto carácter accesorio de la entidad hipotecante no deudora ni de la fiadora o avalista, sin perjuicio de añadir que la última jurisprudencia postula el carácter autónomo de la relación de fianza, contradiciendo la idea expresada en el motivo.

35. Así, no viene al caso el auto de la AP de Las Palmas de 22.1.2016, puesto que la relación allí calificada de principal no era de consumo, y, por tanto, nunca pudo beneficiarse la hipotecante avalista de una legislación tuitiva que protegería a dicho deudor apoderado de la mercantil hipotecante, abstrayendo que no compartamos la tesis de accesoriedad postulada en dicho auto.

QUINTO. La existencia de una cláusula abusiva en el título que se pretende ejecutar. Nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado.

36. Este último motivo debe correr la misma suerte que los anteriores. Al no acreditarse la condición de consumidora de la apelante, no cabía entrar siquiera en la supuesta nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la póliza de préstamo, por las razones indicadas en el auto apelado, a las que nos remitimos.

37. Solo a mayor abundamiento, aunque fuere analizable dicha cláusula sexta bis, que no lo es, igualmente procedería inadmitir el sobreseimiento procesal, con la nueva doctrina legal sentada por la STS de 11.9.2019, en cuanto, como bien dice la parte apelante, en este caso se produjo un incumplimiento que alcanzó un 3,39% de la totalidad del préstamo, superior al estándar fijado en dicha doctrina y en la Ley 5/2019, por cuanto la cuenta se cerró por incumplimiento en 25.7.2017, en la primera mitad de la vida del préstamo, con seis cuotas impagadas, y dicho 3% del capital del préstamo ascendía a 8400 euros, mientras dicho impago, contando solo capital e intereses ordinarios, subía a un total de 9508,14 euros, adición de 5623,63 euros y 3884,51 euros.

SEXTO. Costas y depósito para recurrir.

38. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC, remitido al criterio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC) que hoy es solo COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, S.L., así como la pérdida del depósito para recurrir, al que se le dará el destino previsto legalmente, a tenor del apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Se tiene por desistido del recurso a don Lucio, y con desestimación del recurso de apelación presentado por la representación de COMERCIAL TEXTIL CANO AGUILERA, S.L., este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar el auto de 8 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manresa, sin perjuicio de lo que se acuerde, en su caso, respecto del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho conseguido por el Sr. Lucio.

2º) Imponer las costas de esta apelación a dicha parte limitada recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir por idéntica recurrente.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.