Auto CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 919/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2017-0919
AUTO N.º 52
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintiuno de febrero del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 5 de octubre de 2017 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCIÓN
HIPOTECARIA 1-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Sueca.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADA DOÑA Filomena Y DON Ezequiel
representada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Terol Roseel y asistida del Letrado Dña. Emilia
de Molina Díaz; como APELADA- EJECUTANTE LA ENTIDAD CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO CAJAMAR representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mercedes
Izquierdo Galbis y asistida del Letrado D. José Manuel Niñerola Gimenez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 5 de octubre de 2017 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO los motivos de oposición alegados por el Procurador D Diego Terol Rosell en nombre y representación de Filomena y de Ezequiel , y en consecuencia SE MANDA SEGUIR ADELANTE la presente ejecución, con imposición de costas al ejecutado.



SEGUNDO.- Notificado el auto,DOÑA Filomena Y DON Ezequiel interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar la vulneración del art. 9 en relación con 681 y 559 de la LEC .

Es admisible como causa de oposición por ser cuestión de orden publico la falta de capacidad para ser parte.

En segundo lugar debe declararse el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria por no cumplir la entidad ejecutante con sus obligaciones legales derivadas de la aplicación del Código de Buenas Practicas.

El tercer motivo es el error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia española y europea de protección de los intereses económicos de los consumidores. Clausula vencimiento anticipado.

En cuarto motivo error en la aplicación del art. 695-1-4 LEC sobre procedencia y análisis e expulsión de clausula cuarta -comisión apertura y clausula quinta - gastos.

En quinto lugar error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia española y europea de protección de los intereses económicos de los consumidores. Clausula de intereses de demora

TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de febrero de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Filomena Y DON Ezequiel en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede estimar la oposición y se acuerde el sobreseimiento y archivo del procedimiento.



SEGUNDO.- El Auto dictado estableció que: '
PRIMERO.-- En el caso de ejecuciones hipotecarias el art. 695 de la LEC dispone que SOLO se admitirá la oposición de del ejecutado cuando se funde en las causas siguientes: 1.- la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de su cancelación de la hipoteca o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía 2.- error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, debiendo acompañar el ejecutado su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta, y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

3.- en caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.- el carácter abusivo de de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. ( en virtud de ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios restructuración de deuda y alquiler social )

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las alegaciones de una eventual falta de legitimación activa en primer lugar no consta que como tal pueda ser motivo de oposición a la vista de la enumeración taxativa del 695 de la LEC, y en segundo lugar no consta más allá de las alegaciones de parte que se haya procedido a la cesión del crédito que aquí se ejecuta, pero sí la inscripción en el Registro de la propiedad a favor de la ejecutante, a lo que se une el documento 5 de la oposición a la ejecución que presenta el propio ejecutado en el que consta de manera expresa que el préstamo que aquí nos ocupa 'no se encuentra titulizado' por lo que procede desestimar dicho motivo de oposición.

Respecto del vencimiento anticipado alega el ejecutado como motivo de oposición el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de una sola cuota, que si bien está contemplado en la escritura, resulta que la misma no ha sido aplicada en autos ya que se ha procedido a dar por vencido el préstamo cuando se han dejado de abonar 8 cuotas según consta en la certificación de saldo deudor, mientras que el art 693 de la LEC con la modificación operada en virtud de la ley 1/2013 exige ahora un mínimo de 3 recibos impagados, con lo que se estaría cumpliendo con la legalidad vigente.

En todo caso desde que se dio por vencido el préstamo hace tres años en agosto de 2015 el ejecutado ha seguido sin atender el pago de las cuotas o realizar actuación alguna encaminada a saldar en todo o parte su deuda por lo que estamos ante un incumplimiento esencial grave, flagrante y reiterado, por lo que atendiendo a la posibilidad excepcional a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 a la vista de las concretas circunstancias de este supuesto no resulta desproporcionado el vencimiento anticipado por lo que procede igualmente desestimar dicho motivo.

Respecto de los gastos ordinarios y comisiones, dado que por los mismos nada se reclama por la entidad bancaria, la reclamación de los mismos no constituye el fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible por lo que no procede en este procedimiento determinar nada al respecto sin perjuicio de las acciones declarativas que correspondan al ejecutado.

Y respecto de los intereses de demora ya manifestó el ejecutante en su demanda que a pesar de lo pactado en escritura los mismos fueron calculados de conformidad con las ley1/2013 esto es al triple del interés legal del dinero, por lo que ajustándose a lo preceptuado por la ley ninguna abusividad se aprecia.

Por todo lo anterior se desestiman todos los motivos de oposición y se manda seguir adelante la presente ejecución.



TERCERO.- Desestimados todos los motivos de oposición se imponen las costas del incidente al ejecutado.



TERCERO.- El primer motivo del recurso alegala vulneración del art.9 en relación con 681 y 559 de la LEC .

Es admisible como causa de oposición por ser cuestión de orden publico la falta de capacidad para ser parte.

Sobre la legitimaciónpodemos mencionar,entre otras,las consideraciones jurídicas que de la misma ha fijado la SAPVIZCAYA SAP, Civil sección 5 del 10 de marzo de 2016 ROJ:SAP BI 555/2016- ECLI:ES:APBI:2016:555 Sentencia: 68/2016 | Recurso: 457/2015 | Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA cuando ha establecido : '

TERCERO.- Lalegitimación: activa y pasiva.

De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente y los mismos aducidos como de discrepancia por las partes apelantes, la primera cuestión a analizar, lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima, en relación con la vivienda nº NUM000 de la CARRETERA000, junto a la subestación de Faoeta de Erandio, cuya ocupación en precario se imputa a los demandados, las excepciones de falta de legitimación activa de la actora y de legitimación pasiva de los demandados, Sra.

Ruth y Sr. Carlos Antonio.

A tal efecto, se ha de considerar lo que de manera reiterada se ha declarado por esta Sala en relación con la excepción de falta de legitimación activa o pasiva, entre otras en sus sentencias de 24 de enero y 20 de junio de 2014 y 22 de octubre de 2012 , entre otras: ' I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 yen sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 y 19 de junio de 2009 ha declarado: ' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que: .- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art.

443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa), ya por ejercitarla frente a quien no se debe (legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

En el presente caso debemos decir que sustentar la falta de legitimación en la alegación de que 'se ha podido ceder el crédito a cualquier Fondo de Titulación ' no puede ser admitido como una falta de legitimación.

No ha quedado probado pero es mas de la documental adjunta a la demanda de ejecución hipotecaria consta que siendo inicialmente acreedor hipotecario Caja Rural del Mediterráneo posteriormente y como consecuencia de proceso de fusión fue asumido por la hoy ejecutante.

CONSTANDO A Los folios 9 y siguientes certificación registral por la que consta la titularidad de la hipoteca debidamente inscrita a favor de la entidad ejecutante.

Ademas al folio 126 consta que su operación 'no esta titulizada'.



CUARTO.- En segundo lugar el error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia española y europea de protección de los intereses económicos de los consumidores. Clausula vencimiento anticipado.

La clausula SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA DE PRESTAMO 'No obstante el plazo concedido para la devolución del préstamo, RURALCAJA podrá resolver el contrato y exigir anticipadamente desde entonces la totalidad de la deuda por principal, intereses y demás gastos que acreditare, además de por las causas establecidas en la legislación vigente, cuando mediare cualquiera de las siguientes circunstancias:------------------------------------------------- a) Si la parte prestataria incumpliera cualquiera de las obligaciones a las que se refiere la presente escritura.-------------- b) Si la parte deudora demorase más de treinta días el pago de cualquier liquidación de intereses o de una o varias de las cuotas convenidas para la devolución del total capital prestado.----------------'

QUINTO.- Si partimos de aplicar lo dicho por este Tribunal este Tribunal en AAP, Civil sección 6 del 14 de junio de 2016 (ROJ: AAP V 1415/2016- ECLI:ES:APV:2016:1415A) Sentencia: 232/2016 - Recurso: 513/2016 Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA ha dicho: '

SEGUNDO.- Al estudiar este tipo de cláusulas en contratos celebrados con consumidores, hemos dicho reiteradamente que, aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa, y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro de la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo, con sus intereses, por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales (la de intereses o la de amortización).

Ahora bien, con frecuencia se empieza hablando de la nulidad de la cláusula y, sin reparar en la contradicción que encierra, se termina diciendo que su aplicación por el banco no fue abusiva, por el abultado número de cuotas impagadas por el ejecutado -aquí, 29 cuotas-. Pero, si la cuestión de la que tratamos es la de apreciar la existencia o no de la posición de igualdad y equilibrio entre las partes, resultante de la celebración del contrato en el momento de concertar el préstamo, la abusividad o no abusividad debe predicarse de la propia cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, y no de la aplicación que haga durante la vida del contrato, y singularmente cuando decida ejercer la acción ejecutiva contra el prestatario moroso . De ahí resulta que deja de ser relevante cuál sea el número de cuotas del préstamo que adeude en ese momento, pues si inicialmente la redacción de la cláusula desequilibró de manera desproporcionada, en beneficio del banco y en perjuicio del consumidor, la posición de las partes en el contrato, tal cláusula será abusiva y, por tanto, nula desde el primer momento, de manera que no podrá ser aplicada después, por cuanto esa nulidad radical no permite la producción de efecto ninguno, lo que significa que no cabrá el vencimiento anticipado de la deuda que se pretenda apoyar en esa cláusula.

Esto es lo que acontece en la cláusula hoy estudiada, pues su redacción, quebrantando las exigencias de la buena fe, produjo en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supuso la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el banco (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicó falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

Este criterio, que hemos expuesto en repetidas resoluciones es coincidente con el sostenido por la STS, Civil sección 991 del 23 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 en relación a cuanto dice: «2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.»

TERCERO.- Consecuencias procesales.

Sobre las consecuencias procesales de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos partir de la evidencia de que, en este caso, esa cláusula fue determinante para el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, y la abusividad de ella implica la degradación de ese título, que ya no reúne los requisitos que la ley exige para el despacho de ejecución en el artículo 685, en relación con los artículos 550 , 573 y 574 LEC , por lo que debemos declarar su improcedencia y el sobreseimiento del proceso, que es la consecuencia procesal prevista por el artículo 695.1.4ª.3 párrafo segundo, conforme al cual, 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución' .

Es verdad que la mencionada STS, Civil sección 991 del 23 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618, que sin ambajes 'declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable ', a renglón seguido, apunta la posibilidad de que en algún caso proceda continuar el proceso de ejecución conforme a la aplicación del artículo 693.2 LEC , hipótesis que no cabe en el caso que hoy estudiamos, donde solo perjuicios se derivarían para la prestataria, que de inmediato vería ejecutada la finca hipotecada, y como recuerda, ha dicho, entre otras, en la STS, Civil sección 1 del 07 de septiembre de 2015 ROJ: STS 3828/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3828: 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor... Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.

En consecuencia, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y del TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 , Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai y OTP Jelzálogbank Zrt, que sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste en beneficio de los intereses del consumidor adherente, procede confirmar el sobreseimiento de este proceso de ejecución hipotecaria, pues la integración de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado no beneficiaría al consumidor.' por ello debemos apreciar que la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado conlleva la consecuencia de sobreseimiento del procedimiento .' En consecuencia procede estimar la pretensión de abusividad de la clausula contractual relativa al vencimiento anticipado con las consecuencias de sobreseimiento del procedimiento.

Dicha decisión impide al Tribunal entrar a conocer de la petición de sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria por no cumplir la entidad ejecutante con sus obligaciones legales derivadas de la aplicación del Código de Buenas Practicas ;del motivo sobre error en la aplicación del art. 695-1-4 LEC sobre procedencia y análisis e expulsión de clausula cuarta -comisión apertura y clausula quinta -gastos dado que no consta que fuera objeto de ejecución y sobre el un error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia española y europea de protección de los intereses económicos de los consumidores. Clausula de interese de demora.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

En primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Filomena Y DON Ezequiel 2º)Revocar el Auto de fecha 5 de octubre de 2017 y en consecuencia ESTIMANDO LA OPOSICION FORMULADA POR DOÑA Filomena Y DON Ezequiel SE DECLARA NULA POR ABUSIVA LA CLAUSULA SEXTA BIS SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 2 DE MAYO DE 2008 CON EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO.

3º)No procede en esta alzada hacer expresa condena en costas procesales.

En primera instancia procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte ejecutante.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.