Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 831/2019 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón
Oposición Ejecución Título no Judicial número 584/2018
AUTO NÚM. 53 de 2021
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día quince de abril de dos mil diecinueve por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Oposición Ejecución Título no Judicial seguidos en dicho Juzgado con el número 584 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, D. Luis Francisco y Dª. Leonor, representados por el Procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu
1
y defendidos por la Letrada Dª. Paula E. Baamonde de la Torre, y como apelado, la entidad Cajamar Caja Rural S.C.C., representada por la Procuradora Dª. Leticia Codias Viñuela y defendida por la Letrada Dª. Elisa Badenes-Gasset Presentación.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'Acuerdo: Con desestimación de la oposición a la ejecución planteada, seguir adelante por sus propios trámites la ejecución despachada; con expresa condena a la parte ejecutada en las costas generadas por el presente incidente.'.
SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de D. Luis Francisco y Dª. Leonor, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto en el que acoja las alegaciones efectuadas por esta parte, y declare la NULIDAD del auto de despacho de ejecución por los motivos contenidos en el hecho Segundo del presente escrito, y para el improbable caso de que dicho pronunciamiento no tenga lugar, declare que sus representados
D. Luis Francisco y Dª. Leonor tienen la condición de consumidores, por lo que les es aplicable dicha normativa que los protege, y declare la nulidad de la cláusulas abusivas contenidas en el título de ejecución, y, en todo caso declare que al estar la deudora principal en concurso de acreedores, no le son aplicables los intereses reclamados de adverso desde la fecha en que se dictó el auto de concurso, todo ello con expresa imposición de costas.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario y acurde la continuación del procedimiento de ejecución.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
2
Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de julio de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 24 de febrero de 2021 se efectuó el cambio de Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de marzo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Formulada por la entidad ejecutante demanda de ejecución dineraria, dimanante de una póliza de crédito para operaciones de comercio exterior suscrita, en fecha 24 de junio de 2015, con la mercantil Rubiclad, S.L., por un plazo de 12 meses, prorrogable por tres periodos hasta una fecha de vencimiento final de 48 meses desde la fecha de formalización, y en la que intervinieron como fiadores solidarios D. Luis Francisco y Dña. Leonor, se opusieron éstos alegando que la deudora principal se encontraba en situación de concurso de acreedores, el carácter abusivo del interés de demora, de las comisiones de estudio, apertura y reclamación de impagados y de las cláusulas de vencimiento anticipado e imputación de gastos, negando, finalmente, el valor probatorio del extracto contable.
El Auto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón de 15 de abril de 2015 rechaza la oposición al no concurrir en la mercantil demandada la condición de consumidor -al encontrarnos ante una póliza de crédito para operaciones de comercio exterior firmada por una entidad mercantil- ni tampoco en los fiadores -toda vez que D. Luis Francisco era el representante legal de la misma y Dña. Leonor no había acreditado la inexistencia de vínculo con dicha entidad-.
3
Frente a dicho pronunciamiento, se interpone por D. Luis Francisco y Dña. Leonor recurso de apelación, aduciendo que la resolución recurrida no resolvía todos los motivos de oposición planteados y que concurría en ellos o, al menos, en la segunda, la condición de consumidores; y solicitan que, con estimación del recurso, se resuelvan las cuestiones no resueltas y se dicte resolución en los términos expresados en el mismo.
La parte ejecutante, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Pluspetición.
Alegan los ejecutados, en primer lugar, al igual que hacían en su escrito de oposición
-cuestión no resulta en la resolución recurrida-, al amparo de los artículos 557.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 59 de la Ley Concursal, que la deudora principal se encuentra en concurso de acreedores desde el 8 de febrero de 2018, de forma que no pueden devengarse intereses desde esa fecha, intereses que se reclaman en la demanda, en concreto los que van desde el citado 8 de febrero hasta el 11 de marzo de 2018 (fecha del cierre de la cuenta).
No siendo objeto de controversia que la entidad Rubiclad, S.L., fue declarada en concurso en dicha fecha, asiste la razón a la parte ejecutada pues el artículo 59 de la Ley Concursal vigente al tiempo de interposición de la demanda ejecutiva establecía en el inciso primer de su número primero que 'desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía'(y en parecidos términos se pronuncia en la actualidad el artículo 152 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
Por tanto, no devengándose intereses frente a la deudora principal, tampoco deben devengarse respecto de los fiadores.
TERCERO.-Documento fehaciente de liquidación.
4
Se alega, en segundo lugar, que la resolución recurrida no resuelve acerca del valor probatorio del extracto contable confeccionado unilateralmente por la ejecutante y que sirve de base para determinar la cantidad por la que se ha despachado ejecución, señalando que ni se especifican las operaciones sobre las que se obtiene la cantidad reclamada, ni se han observado los requisitos del artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo dejado de cumplir la ejecutante lo ordenado en los artículos 572, 573 y 574 del citado texto legal y 218 del Reglamento Notarial; en particular, la necesidad de aportar 'el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución'( artículo 573.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y 'las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución'( artículo 574.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por todo ello, considera la parte ejecutada que procede declarar la nulidad del acta que fija el saldo deudor, ya que sin los extractos bancarios no es posible que el Notario pueda comprobar que la liquidación se ha realizado conforme a lo establecido en la póliza.
Es cierto que la resolución recurrida omite toda referencia a esta causa de oposición, que ni siquiera menciona, circunstancia que obliga a examinarla en esta alzada, aunque para llegar a una conclusión distinta a la que pretende la parte recurrente dadas las consideraciones siguientes:
1ª. La nulidad del acta de liquidación de la deuda no constituye una causa de oposición de las expresamente previstas en la Ley.
No puede olvidarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, a propósito de la ejecución fundada en títulos no judiciales, la posibilidad de formular oposición, por motivos tasados, procesales y de fondo, contra el Auto por el que, tras la solicitud de ejecución, se despacha ésta. Es decir, no caben en dicho procedimiento otros motivos de oposición que los prevenidos en los artículos 557, si se pretende por motivos de fondo -de contenido material o sustantivo-, y 559, si se pretende oponer motivos formales -con base en la ausencia de ciertos presupuestos procesales de la ejecución-.
2ª. El título ejecutivo viene constituido por la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior de 24 de junio de 2015, intervenida por Notario, habiéndose pactado
5
expresamente en ella que 'la cantidad líquida y exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por Cajamar Caja Rural con tal de que se haya efectuado en la forma pactada en la presente Póliza'(documento nº 3 de la demanda, página 16). Asimismo, en el testimonio aportado se hace contar por el Notario que el mismo 'coincide fielmente con su original ... sin que con anterioridad la misma entidad haya solicitado otro con tal carácter'y que se expide 'con finalidad ejecutiva'(documento nº 3 de la demanda, última página).
3ª. Que, como documento fehaciente de liquidación, se acompaña a la demanda el Acta de comprobación de la correcta determinación del saldo exigible del artículo 218 del Reglamento Notarial de 26 de marzo de 2018 (documento nº 4 de la demanda). En ella, el Notario, tras enumerar la documentación que le ha sido entregada (póliza de crédito, certificación de la que resulta el saldo deudor y ficha contable de la liquidación de la cuenta 'con expresión del periodo y efectos impagados a que se circunscribe, así como relación de los efectos/remesas/créditos impagados') y que incorpora a la misma, hace constar que 'los diferentes conceptos que integran el saldo han sido obtenidos según fórmulas matemático- financieras pactadas por los contratantes en la póliza, habiéndose practicado, a mi juicio, la liquidación de la cuenta hasta el cierre de ésta, el día once de marzo de dos mil dieciocho, conforme a lo convenido por las partes ...'.
El acta notarial acredita que las operaciones de liquidación de la cuenta son conformes con lo pactado por las partes en la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior, sin que por la parte ejecutada/apelante se aporte indicio alguno de que tales operaciones no se ajustan a lo acordado. Además, la certificación acreditativa del saldo deudor hace prueba del mismo cuando no se practicado prueba contradictoria alguna que desvirtúe su contenido, prueba que incumbía a la ejecutada y que no ha cumplido ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Una mera lectura de la documentación que el Notario incorpora al acta, en concreto, el cuadro que figura como 'Liquidación Póliza de Garantía y Afianzamiento de Operaciones Mercantiles', pone de manifiesto que cada uno de los conceptos impagados ha devengado, durante determinados días, los intereses de demora pactados, de forma que el saldo deudor resulta de simples operaciones aritméticas.
6
En definitiva, y como anteriormente se apuntaba, el motivo debe ser desestimado, al reunir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, es decir, los del artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera como título ejecutivo a 'las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos'; añadiendo el artículo 17, apartado primero, párrafo séptimo, de la Ley Orgánica del Notariado que 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 deenero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley '.
CUARTO.-Concepto de consumidor. Ausencia de vinculación funcional con la entidad prestataria para su aplicación a quienes intervengan como fiadores en la operación. Necesidad de ostentar la condición de consumidor para beneficiarse de la aplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se recurre, finalmente, el pronunciamiento de la resolución de primera instancia que rechaza la aplicación de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios al no tener los ejecutados la condición de tales, señalando que actuaron como fiadores por exigencias de la entidad bancaria, sobre todo Dña. Leonor, que lo es por el mero hecho de estar casada en gananciales con D. Luis Francisco. Por ello, consideran que ambos o, al menos la segunda, reúnen la condición de consumidores, por lo que, afirman, son nulas las cláusulas abusivas señaladas en el escrito de oposición -es decir, las relativas al interés de demora, comisiones de estudio, apertura y por reclamación de impagados, vencimiento anticipado e imputación de gastos-.
1º. Concepto de consumidor
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su artículo 3 que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las
7
personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; añadiendo el artículo 4 que 'a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.
La citada STS, Sala 1ª, de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019) se ocupa detenidamente de la condición legal de consumidor, citando diversas resoluciones tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del propio Tribunal Supremo, señalando que:
'3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la
8
representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
9
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.
Esta misma doctrina se reitera en la STS, Sala 1ª, de 3 de junio de 2019 (nº 307/2019), en la que descarta que una sociedad mercantil pueda revestir la condición de consumidor al establecer que:
'3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :
'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas
- Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.
4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial
10
organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social''.
2º. Aplicación del concepto de consumidor a quienes intervienen como fiadores en laoperación: necesidad de que no exista vinculación funcional con la entidad prestataria
El problema se plantea cuando en la operación intervienen, además de la sociedad mercantil, otras personas en concepto de garantes de la misma, problema que ha sido estudiado, entre otras, por las SSTS, Sala 1ª, de 7 de noviembre de 2017, 28 de mayo y 20 de diciembre de 2018 y 5 de marzo de 2019.
Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 7 de noviembre de 2017 (nº 594/2017) dispone que:
'2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta.
(...)
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
11
A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).
En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.
3.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias
12
149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; y 224/2017, de 5 de abril'.
En esta línea, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 (nº 314/2018) se ocupa igualmente del tema en los siguientes términos:
'2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.
Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.
Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).
A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal' . En consecuencia, concluye el Tribunal que
13
la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).
Con lo cual resuelve el ATJUE que: 'los artículos 1, apartado 1 y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.
3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un ' vínculo funcional ' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido
14
posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.
4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.
En consecuencia, D. Emilio y D. Esteban, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.
5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con 'participación significativa en el capital social'.
Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).
15
Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Emilio Esteban Isidoro tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.
Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.
6.- Por último, la fiadora Sra. Manuela no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación'.
Esta misma doctrina, relativa a la existencia o no de vinculación funcional con la entidad mercantil deudora con objeto de apreciar o no la condición de consumidores de los garantes de la operación, se ratifica en las SSTS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2018 (nº 728/2018) -que analiza el supuesto en el que el fiador ostentaba el cargo de administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora- y 5 de marzo de 2019 (nº 132/2019) - que estudia el caso de la constitución de hipoteca por un garante no deudor, hipotecante que era uno de los dos socios de la compañía mercantil prestamista, participaba en su actividad empresarial y, por tanto, tenía una evidente vinculación funcional con ella-.
3º. Necesidad de ostentar la condición de consumidor para beneficiarse de laaplicación de la legislación protectora de consumidores y usuarios
Es reiterada y uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en los que el adherente no ostenta la condición de consumidor ( SSTS, Sala 1ª, 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de
16
enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril y 307/2019, de 3 de junio, entre otras).
Y en el mismo sentido se ha manifestado esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de forma reiterada (Autos de 29 de enero, 24 de marzo y 4, 5 y 24 de junio de 2015 y 30 de junio y 22 de septiembre de 2016, entre otros).
4º. Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado
No es objeto de discusión que el crédito se concedió a la mercantil Rubicer Spain, S.L., posteriormente, tras el cambio de denominación, Rubiclad, S.L. (documento nº 2 de la demanda), entidad por la que intervino en la formalización de la póliza D. Luis Francisco, en su calidad de administrador único de ella (documentos nº 2 y 3, página 27, de la demanda). De acuerdo con la condición general 2ª de la póliza, el crédito se concedía 'para la financiación o cobertura de operaciones de comercio exterior en general', constituyéndose los ejecutados, D. Luis Francisco y su esposa, Dña. Leonor, en fiadores solidarios de las obligaciones contraídas, figurando ambos en la misma como empresarios (documento nº 3 de la demanda, página 27). Con tales precisiones, puede concluirse:
1º. Que la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior no constituye una relación de consumo, toda vez que la entidad prestataria es una sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( artículos 116 del Código de Comercio y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital), como se ha visto.
2º. Que D. Luis Francisco no intervino como consumidor en la formalización de la póliza, sino en el marco de su actividad empresarial, como administrador único de la mercantil Rubicer Spain, S.L., circunstancia por la que, al existir vínculo funcional con ella, no puede ser tratado como consumidor. En otras palabras, existe vinculación funcional con la mercantil prestataria, por lo que, no actuando con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, no cabe reconocerle la condición de consumidor y, consecuentemente, al no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, resulta imposible realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario litigioso.
17
3º. Que, como se ha dicho, Dña. Leonor figura en la póliza como empresaria (documento nº 3 de la demanda, página 27) y, ostentando dicha condición, es ella la que, en aplicación de las normas que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debería haber acreditado la inexistencia de vínculos con la mercantil ejecutada, en cuanto hecho impeditivo o extintivo de la pretensión ejercitada en la demanda ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), máxime teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dicha falta de acreditación constituye el motivo por el cual la resolución recurrida le niega la condición de consumidora al desconocer 'si tiene algún tipo de participación en la misma', conclusión que se comparte en esta alzada.
Por tanto, careciendo ambos de la condición de consumidores, resulta imposible declarar la abusividad de alguna de las cláusulas contenidas en las condiciones generales de la póliza litigiosa, tal y como se ha señalado anteriormente.
QUINTO.-Costas de primera instancia.
La estimación parcial de la oposición determina la no imposición de las costas procesales del incidente causadas en primera instancia a ninguna de las partes ( artículos 394 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
SEXTO.-Costas de la apelación.
La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
18
Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Francisco y Dña. Leonor, contra el Auto dictado por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón, en fecha 15 de abril de 2019, en la pieza de oposición a la Ejecución de Título no Judicial seguida con el número 584/2018, revocamos parcialmentela resolución recurrida en los siguientes términos:
1º. Estimar parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la citada representación procesal de D. Luis Francisco y Dña. Leonor.
2º. Minorar la cantidad por la cual se despachó ejecución en el importe correspondiente a los intereses devengados desde que se declaró el concurso de la entidad Rubiclad, S.L., en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
3º. No imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes.
No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.
Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar parcialmente el recurso de apelación.
Notifíquese el presente Auto, contra el que no cabe recurso, y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
19
20
