Auto CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 796/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000796/2018
Sección Séptima
AUTO Nº 54
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª PILAR CERDÃ?N VILLALBA
Magistrados/as:
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
D. JAVIER ALMONACID LAMELAS
En Valencia a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los
autos de Medidas cautelaresn.º 590/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandada- apelante/s INVERSIONES CONTINENTAL VALENCIA,
S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. INMACULADA CABRERA ROSy representado por el/la Procurador/a D/Dª
MARGARITA CRESPO MORENO, y de otra, como demandante- apelado/s VAINDECO SL EN LIQUIDACION,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JULIO CASILLAS FONT y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA
GIRON MARIN.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÃ?N VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 4/7/2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Que estimando como estimo la solicitud de medidas cautelares efectuada por VAINDECO representado por Laura Girón Marín ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada, consistente en la anotación preventiva de la demanda, declarándose suficiente la caución ofrecida. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Sagunto-1 a a los efectos oportunos.'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 25/02/2019, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada INVERSIONES CONTINENTAL VALENCIA S.L contra el citado auto que acordó la medida cautelar instada por VINDECO S.L en la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta de su anotación preventiva, demanda en la que se suplica que se condene a la demandada a emitir una declaración de voluntad por la que se acuerde dar cumplimiento a la obligación de cancelar los préstamos hipotecarios que gravan las fincas registrales números, 36.856, 36.887,36.892 y 36.897 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Sagunto y se le obligue a tal cancelación con el pago de las gastos e impuestos que ello implique.

Se basa el recurso, en petición de que se deje sin efecto la citada medida y de que se retrotraigan las actuaciones previas a la celebración de la vista que prevé el art.734 de la LEC por no haber sido citada la demandada a la misma, en que dicho auto, vulnera esta norma por lo que se ha de declarar la nulidad de aquéllas, los arts.728 y 732 de dicha LEC por acordar la medida sin motivación y sin que concurran los presupuestos que éste indica ni se justificara en su petición su concurrencia por via alegatoria ni de proposición de pruebas ni se ofreciera la preceptiva caución siendo que ello sólo cabe en este momento, y su art.394 por no preverse su aplicación a este incidente en caso de acogerse las medidas demandadas, amén de por concurrir las anteriores infracciones.

La parte actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado

SEGUNDO.- Esta Sala, no comparte los fundamentos del auto impugnado, en por lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso, previo examen de las actuaciones, pruebas y normas que les afecten.

1)Como normas y doctrina citamos -El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." Por su parte en lo que se refiere al mismo recurso, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-El Artículo 459 de la LEC dice 'Apelación por infracción de normas o garantías procesales.En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

- Sobre la nulidad de actuaciones la sentencia del TC de 9-2-04 establece que, el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 240.3 LOPJ (según la redacción de la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo [RCL 19991305], aplicable en este caso) constituye el remedio procesal idóneo para obtener la reparación de los 'defectos de forma que hubieran causado indefensión o de la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida sin que, como dice la sentencia del mismo TC de 14-2-05 , se pueda variar o revisar en su virtud resoluciones definitivas y firmes.

Por su parte, los 225 a 231 de la LEC refieren, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley pues ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166], F.

3), 'declarada la constitucionalidad del art. 240.2 LOPJ ( STC 185/1990, de 15 de noviembre ), es indudable que una vez que haya recaído Sentencia definitiva, la nulidad de las resoluciones judiciales sólo puede hacerse valer mediante la articulación de recursos extraordinarios o del amparo constitucional... y, por tanto, promover entonces un incidente de nulidad de actuaciones entraña la utilización de un medio de impugnación legalmente inexistente o manifiestamente improcedente y, por ende, una prórroga artificial del perentorio plazo de caducidad establecido para interponer el recurso de amparo'.

La LEC en su Su Artículo 155 .1 dice 'Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio .'.Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla'.

-Ya sobre las medidas cautelares , el Art.732.1 y 2 de la LEC exige que su petición sea clara y precisa y justifique cumplidamente los hechos en que se funda, que se le acompañen los documentos que la apoyen, o se ofrezca la práctica de otros medios para acreditar que procede su adopción. Si no se da esta fundamentación y hay una ausencia de proposición probatoria, ello no es subsanable en la comparecencia que prevé el Art.734 de la misma LEC en caso de audiencia del demandado, pues el párrafo último del dicho art.731.2 prevé la preclusión para el actor de proponer otras pruebas fuera de esa primera solicitud y, del mismo y de su apartado 1, se infiere que es en ésta cuando se ha de razonar y justificar con referencia a la pretensión concreta que se quiere asegurar, y que concurren los requisitos de sus arts.726 a 728, es decir el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el ofrecimiento de caución que, conforme a su art.737 se prestará antes a cualquiera acto de cumplimiento de la medida sobre cuya idoneidad y procedencia decidirá el Tribunal .

Así el art.728 de la LEC dice 'Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución.1.

Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529...'.

En virtud de esta norma son presupuestos necesarios para la adopción de una medida cautelar: a) Una situación jurídica tutelable. b) La manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que el examen de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente -fumus boni iuris-.c) El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en recibir la prestación o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible cuando proceda -periculum in mora-. d) La temporalidad de la medida solicitada. e) La correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de derivarse de la resolución final. f) La prestación de la fianza que el Juez señale, cuando la ley así lo exija, en la cuantía que, atendida la solvencia del solicitante, naturaleza de la medida cautelar adoptada, eventuales perjuicios que pudieran irrogarse al demandado y demás circunstancias concurrentes, repute procedente.

Como recoge el Auto de la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 11ª, de fecha 9 de mayo de 2007 EDJ2007/119939 : 'El requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución -periculum in mora-,(STC de 29 abril EDJ 1993/4006EDJ1993/4006 EDJ 1993/4006), y éste no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo. Por otra parte quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial de su derecho - fumusbonis iuris-, ordinariamente; presentando un principio de prueba por escrito, (también se puede ofrecer 'por otros medios') que funde una apariencia de derecho a su favor, debiéndose tener en cuenta que al juzgar sobre la probabilidad que el actor tenga derecho a lo que pide para acordar o denegar una medida cautelar es quizá humanamente imposible sin 'prejuzgar' la decisión sobre el fondo, si bien el único mecanismo correcto es la prudencia judicial, para decidir sobre la existencia o intensidad del 'buen aspecto inicial' del derecho del actor'.

-De estas medidas la anotación preventiva de demanda objeto del presente tiene como único fin informar del litigio a posibles terceros adquirentes rompiendo la buena fé que a su favor propugna el art. 34 de la LH , sin perjuicio alguno para la parte demandada, quien no impugna su procedencia por el tipo de acción que se ejercita, otorgamiento de escritura pública de compraventa y cancelación de cargas, según el Art.42.1 de la misma LH ni por poder practicarse con los requisitos que al efecto exige su Art.9, partiendo, además, de que tal Art.42.1 y nuestra doctrina ( STS de 18-2-85 y RDGRN de 9-2-87 y 18-5-87) han como admitido como objeto de aquélla, tanto las de demandas contradictorias al dominio, sobre nulidad o cancelación de inscripción en las que se ejercitaban acciones reales, como las de demandas apoyadas en acciones personales con transcendencia registral, acción pauliana, acción reivindicatoria, demanda de nulidad contractuales e incluso impugnación de acuerdos sociales. Se trata en definitiva de supuestos en los que a través de la anotación preventiva de la demanda se dota de la publicidad registral a una posible causa de nulidad, anulación o resolución que implique la inoperancia de lo que figure inscrito permitiendo el acceso al Registro de aquellas demandas que puedan afectar a situaciones jurídicas inmobiliarias inscritas o inscribibles, cuya resolución tenga una posibilidad de implicar una mutación jurídico inmobiliaria con repercusión de carácter registral, ya se ejerciten acciones reales o personales, constitutivas o meramente declarativas.

2)Aplicadas estas normas y doctrina a la revisión de las actuaciones que obran en esta pieza y de las recabadas para resolver el recurso, éste se ha de estimar por las consideraciones que pasamos a señalar en relación con sus motivos : -Se han recabado las actuaciones del juzgado del juicio ordinario en que obraban para resolver la nulidad de ellas instada como primer motivo de recurso estando a las unidas a él y de ellas resulta: que por Decreto de 22-5-2018 se admitió la demanda ,se acordó emplazar a la demandada por 20 días y, entre otros, la formación de pieza de medida cautelar .

En la pieza citada de la que sí tuvo conocimiento la demandada que se iba a formar en virtud de la anterior notificación ,por Diligencia de Ordenación de 23-5-2018 ofrecida caución por 50 euros ,con su incoación ,se citó a las partes a la vista relativa a la medida el 2-7-2018 .

La petición al SCAC cursada por el juzgado fue de citación y emplazamiento, lo que con referencia sólo a éste, tras diligencias negativas de 29 y 31-5-2018 su práctica tuvo lugar por la de día de 8 junio siguiente.

A la vista de estas actuaciones ,sí notificada la apertura de la anterior pieza a la demandada por no negar que lo fue del citado Decreto en esta última fecha y siendo la diligencia extendida con esa doble finalidad de emplazamiento y citación, cabe entender que sí fue citada a la vista de la medida solicitada máxime cuando, aún de no ser así el plazo de 20 días del primero concluía antes de su señalamiento el 2-7-2018 por lo que, no debatido que compareció dentro de él en el juicio ordinario no consta que no pudiera alegar antes la infracción que por via del presente denuncia por lo que no cabe dar lugar a la nulidad de actuaciónes que solicita pues esta denuncia para dar lugar a ella la exigen el art.459 de las LEC y los demás citados .

-Aún de considerar que dado que la diligencia material de emplazamiento sólo se refiere a éste y que en realidad no se extendió a la citación a la vista debatida y que la referida denuncia no pudo tener lugar antes de este recurso, por razones de economía procesal y dado que el mismo va a ser estimado sin posible indefensión para la apelante que la insta, no cabe decretar dicha nulidad.

En efecto, examinada la petición por otrosí en la demanda de juicio ordinario sólo diceque se decrete la anotación preventiva de ella en la fincas registrales números,36.856, 36.887, 36.892 y 36.897 del Registro de la Propiedad nº 1 de Sagunto por lo que se debió de inadmitir por no cumplir lo exigido por el citado el Art.732.1 y 2 de la LEC , como es que su petición sea clara y precisa y justifique cumplidamente los hechos en que se funde, que se le acompañen los documentos que la apoyen,o se ofrezca la práctica de otros medios para acreditar que procede su adopción .

En caso de no darse esta fundamentación y haber una ausencia de proposición probatoria, ello no es subsanable en la comparecencia que prevé el Art.734 de la misma LEC , pues el párrafo último del dicho art.731.2 prevé la preclusión para el actor de proponer otras pruebas fuera de esa primera solicitud y, del mismo y de su apartado 1, se infiere que es en ésta cuando se ha de razonar y justificar con referencia a la pretensión concreta que se quiere asegurar, y que concurren los requisitos de sus arts.726 a 728, es decir el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el ofrecimiento de caución elque sólo se hizo por la actora tras el indebido requerimiento por el juzgado al efecto.

El auto apelado, pese a ello y sin ninguna motivación de estos requisitos en relación con tal caso adoptó una anotación preventiva de demanda que no procedía, por ello, y porque la de autos no era susceptible de esta medida sólo posible en demandas contradictorias al dominio, sobre nulidad o cancelación de inscripción en las que se ejercitaban acciones reales, o acciones personales pero con transcendencia registrallo que es ajeno lo que se insta en la presente, que se condene a la demandada a emitir una declaración de voluntad por la que se acuerde dar cumplimiento a la obligación de cancelar los préstamos hipotecarios que gravan las citadas y se le obligue a tal cancelación con el pago de las gastos e impuestos que ello implique y, de hecho, la propia actora tras el dictado del auto apelado el 4-7-2019 intentó desistir de ella porque, una vez librado en su virtud mandamiento al Registro de la Propiedad, éste denegó su práctica por ser ajena a este tipo de acciones lo que el juzgado, de modo no muy comprensible desestimó.



TERCERO.- Estimado el recurso, con revocación del auto apelado y desestimación de la petición de medidas, sobre las costas el art.736. 1 de la LEC dice con referencia al auto en que el tribunal deniegue la medida cautelar, que las mismas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en su artículo 394, pero como admite la propia apelante y dadas las vicisitudes procesales referidas algunas imputables al propio juzgado, no cabe hacer expresa imposición de las de la instancia, lo que por aquella estimación y por aplicación del último en relación con el art. 398 de la misma LEC también se acuerda respecto de las de esta alzada .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de INVERSIONES CONTINENTAL VALENCIA S.L. contra el Auto de fecha 4/7/2018 dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia en el Procedimiento de medidas cautelares nº 590/18 , debemos revocarlo y lo revocamos y, en su lugar, dictamos otro por el que se deniega la medida cautelar solicitada, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.