Auto CIVIL Nº 547/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 948/2014 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 547
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 948/14
JUICIO Nº 761.01/12
En Málaga a 18 de diciembre de 2.019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Oposición a la
Ejecución nº 761.01/12; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por D.
Luis Angel contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuengirola dictó Auto de fecha 07/01/14, cuya parte dispositiva dice así: 'Desestimar el incidente extraordinario de oposición a la ejecución despachada promovido por D. Luis Angel , con imposición al mismo de las costas procesales causadas en su tramitación.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación D. Luis Angel , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dña. Mª Teresa Sáez Martínez. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 05 de diciembre de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Unicaja Banco, S.A.U. se formuló demanda de ejecución dineraria en reclamación del saldo deudor de préstamo hipotecario garantizado contra Reina Sociedad Civil, Hermanos Reina, S.L., D.

Luis Angel , D. Juan Ramón , D. Juan Pablo , D. Pedro Miguel y Dña. Coro fundada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 1 de agosto de 2003 a favor de Reina Sociedad Civil como deudora no hipotecante, siendo hipotecantes D. Luis Angel , D. Juan Ramón , D. Juan Pablo , D. Pedro Miguel y Dña. Coro que, a su vez, son fiadores solidarios junto con la entidad Hermanos Reina, S.L.. Despachada ejecución en los términos interesados por la actora, por la representación procesal de D. Luis Angel se formuló oposición a la misma, alegando, entre otras cuestiones, la posible abusividad de la clausula de vencimiento anticipado contenida en el préstamo, recayendo en la instancia auto por el que se desestimaba la oposición y se acordaba seguir adelante con la ejecución despachada. Por la representación procesal de D. Luis Angel , se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución interesando el sobreseimiento del presente procedimiento.



SEGUNDO.- El primer motivo del recuso se circunscribe a dilucidar si las nuevas causas de oposición establecidas en la tan repetida Ley 1/2013, de 14 de mayo, respecto al carácter abusivo de las cláusulas contractuales se limita sólo a quienes reúnan la condición de consumidores. En este sentido debemos señalar que el artículo 3 de la citada Ley de Consumidores y Usuarios establece lo que sigue: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Ello implica que en nuestro Derecho la persona jurídica puede ser también considerada como consumidora cuando actúa en un ámbito ajeno a la actividad profesional de la misma. Y en este caso habrá que dilucidar si la prestataria Reina Sociedad Civil puede o no considerarse como consumidora a los efectos de poder controlar el ámbito de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado por la misma. Se alega por el apelante, como ya lo hiciera en la instancia, que sus padres y hermanos tenían por objeto adquirir varios inmuebles en el mismo edificio para fijar en ellos su domicilio habitual facilitando con ello el cuidado y atención a sus padres que ya eran de edad avanzada, si bien la entidad bancaria les pidió optar por la formula de conceder el préstamo a una sociedad de carácter familiar. En tal sentido de la lectura del contrato de préstamo unido a la demanda no se desprende cual es el destino de la cantidad prestada, simplemente se indica que concedido el préstamo su importe se ingresa en la cuenta bancaria de la prestataria vinculada al mismo, si bien examinados los movimientos de dicha cuenta, éstos no denotan la existencia de una verdadera actividad mercantil en la referida sociedad. Sociedad civil, ademas, que se constituye tres días antes de suscribir el préstamo por D.

Juan Ramón y sus tres hijos D. Luis Angel , D. Juan Pablo y D. Pedro Miguel . Si bien el objeto social de dicha entidad es la compraventa y arrendamiento de toda clase de inmuebles, lo anterior no se opone al verdadero objetivo de la operación que, según refiere el apelante, era la adquisición de un domicilio particular y por tanto ajeno a la actividad mercantil de la sociedad civil, de la que no consta que exista o haya desarrollado otro tipo de operaciones distintas de la que nos ocupa. Pero es más, los señores Juan Pablo Luis Angel Pedro Miguel desarrollan su actividad profesional y mercantil a través de la entidad Hermanos Reina, S.L., que no aparece como prestataria, sino como fiadora solidaria de la operación, lo que permite estimar que con ello las partes separaban y deslindaban esta operación de su actividad mercantil habitual, es decir, que el préstamo se situaba en un ámbito ajeno a su actividad profesional, lo que permitiría la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, respecto al carácter abusivo de las cláusulas contractuales.



TERCERO.- Pero es más, centrándonos en Dña. Coro , como fiadora solidaria y madre y esposa respectivamente de los integrantes de la sociedad civil, debemos señalar que a lo largo del procedimiento no se ha articulado prueba alguna que desvirtué su condición de consumidora (antes al contrario vista la tramitación seguida), sin que conste tampoco acreditado que la misma tenga ninguna participación en la actividad de la prestataria, mas al contrario, debemos entender que su intervención en el contrato lo es en virtud de su relación familiar (es la madre y esposa) de los integrantes de la sociedad civil. Sobre el concepto de consumidor dice la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 que: ' ...Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y como añade la sentencia de nuestro Tribunal Supremo antes citada ' Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del hipotecante no deudor como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.' Por otro lado, teniendo en cuenta la condición en que Dña. Coro interviene en la escritura de préstamo hipotecario es preciso destacar que el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 (LA LEY 175295/2015) ) se refiere expresamente a esta cuestión. Se trataba entonces de un crédito concedido por una entidad bancaria a una sociedad mercantil, al que se añadieron, entre otras garantías, que los padres del socio único y gerente de la sociedad constituyeran una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad. En esta situación, el Tribunal de apelación planteó varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE, en concreto: 1 ) ¿Debe interpretarse el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , sobre la definición de 'consumidor', en el sentido de que incluye o, por el contrario, de que excluye a las personas físicas que firmaron, en calidad de fiadores-garantes, apéndices y contratos accesorios (contratos de fianza o contratos de garantía inmobiliaria) al contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, siendo así que dichas personas físicas carecen de relación con la actividad de la sociedad mercantil y actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?2) ¿Debe interpretarse el artículo l, apartado l, de la Directiva 93/13 en el sentido de que en el ámbito de aplicación de esta Directiva sólo están comprendidos los contratos celebrados entre comerciantes y consumidores que tienen por objeto la venta de bienes o la prestación de servicios, o de que también están comprendidos en su ámbito de aplicación los contratos accesorios (contrato de garantía o contrato de fianza) a un contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil, celebrados por personas físicas que carecen de relación con la actividad de dicha sociedad mercantil y que actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional?. Y el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declaró: ' Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'. Previamente, esta misma resolución expuso, entre otros argumentos: 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado'. En el presente caso si bien podemos plantear que puedan existir dudas sobre si la entidad Reina Sociedad Civil actuó o no al concertar el préstamo en el ámbito de su actividad empresarial, comercial o profesional, lo cierto es que aún siendo esto así no existe dato alguno que permita concluir que Dña. Coro , como fiadora solidaria, tuviera participación en dichas actividades u otros vínculos funcionales con la actividad de la entidad prestataria en los términos que indica el TJUE, debiendo remitirnos nuevamente a los datos que constan en la escritura de préstamo hipotecario y en los documentos aportados, que avalan la tesis del recurrente y deben conducir a la estimación de este motivo de su recurso, revocando la resolución recurrida y entrando a analizar las cláusulas contractuales cuya abusividad se predica en el recurso.



CUARTO.- En nuestro ordenamiento jurídico las cláusulas de vencimiento anticipado se contemplaron en la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 LH 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente LEC. En un principio, el TS declaró la nulidad de este tipo de cláusulas ( STS de 27 de marzo de 1999) pero nuestro Alto Tribunal abandonó esta doctrina en posteriores resoluciones e incluso en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 llegó a concluir que 'el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida'.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Sobre estas bases, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Es más, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, también modificó el art. 693.2 LEC estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento anticipado de todo el préstamo. No obstante lo anterior y conforme a la jurisprudencia del TJUE, nuestro Tribunal Supremo establecía en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que la mera previsión de una clausula de vencimiento anticipado en contratos como el que nos ocupa, no es per se ilícita, pues está prevista como tal en el ordenamiento para evitar comportamientos de flagrante morosidad. Pero en virtud del principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación del contrato, tal y como dispone el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, se deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). A su vez, tras la sentencia dictada por el TJUE de 26 de marzo de 2019, a resultas de la consulta elevada por nuestro Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019 viene a zanjar la cuestión. Es por ello que viene a establecer, en primer lugar, que los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, deben ser sobreseídos por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, pues como decíamos al principio, la cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, (como ocurría antes de la modificación operada por dicha ley), debe ser reputada como abusiva. En segundo lugar, la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, señala que en los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, habrá que valorar si el incumplimiento del deudor reúne o no los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI. Dicho precepto establece: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número decuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

QUINTO.- Atendiendo a lo anterior, el préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa se dio por vencido anticipadamente el 27 de marzo de 2012 por el impago de 8 cuotas vencidas. Es decir, el vencimiento tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, al recogerse en el contrato de préstamo una cláusula contractual que debe ser reputada como nula, pues como decíamos al principio, la cláusula de vencimiento anticipado que, como es el caso, permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, (como ocurría antes de la modificación operada por dicha ley), debe ser reputada como abusiva. Pero es mas, de la documental aportada se evidencia que la mora en que incurrió el deudor no cumple los requisitos previstos en el el citado artículo 24 LCCI a) y b) pues el número de cuotas impagadas es inferior a lo allí recogido y ademas la suma adeudada al vencimiento es inferior al porcentaje de la cuantía del capital concedido que allí se establece. Así mismo, la prestamista y una vez que dio por vencido el préstamo, se limitó a notificar al deudor la totalidad del saldo en el que se incluía tanto la suma adeudada en ese momento como la que anticipadamente se dio por vencida, sin concederle ningún plazo para el pago solo de la suma de las cuotas impagadas a ese momento, no reuniendo con ello los requisitos del apartado c) del artículo 24 de la LCCI. Con ello, no permitió que el prestatario evitara los efectos del vencimiento anticipado, es decir, la posible reparación de la situación con el abono de lo adeudado hasta ese momento y en el plazo de al menos un mes como dispone dicho artículo. Consecuentemente, debe revocarse la resolución apelada y declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el préstamo, que resulta nula e inaplicable, es por lo que procede el sobreseimiento del procedimiento. Y por lo que respecta a los demás motivos de este recurso relativos a la nulidad de otras clausulas del contrato, debemos señalar que como la declaración de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado conlleva el sobreseimiento del proceso, ello hace innecesario entrar a conocer sobre las demás clausulas contractuales pues la ejecución no sigue adelante, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer uso de las demás acciones que a su derecho interese.



SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la estimación de la oposición formulada por los apelantes, por lo que las costas ocasionadas en la instancia deberán ser abonadas por la ejecutante cuyas pretensiones han sido rechazadas, sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso.

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por D. Luis Angel , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Huéscar Duran, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos dicha resolución y por ello, dejando sin efecto al misma, debemos declarar y declaramos la nulidad de la denominada clausula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa y, en consecuencia, debemos acordar y acordamos el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria despachada. Todo ello, con imposición a la ejecutante de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.