Auto CIVIL Nº 549/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1011/2014 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1011/2014.
AUTO NÚM. 549.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
ejecución hipotecaria procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, sobre incidente
de oposición a la ejecución, seguidos a instancia de 'Banco Sabadell S.A.', como ejecutante, contra Doña
Delfina y Don Arsenio , como ejecutados y demandantes en el incidente de oposición a la ejecución; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Banco ejecutante contra la resolución
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga dictó auto de fecha 22 de abril de 2014 en el juicio de ejecución hipotecaria y en concreto en el incidente de oposición del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dispongo estimar la oposición formulada por el Procurador DON FRANCISCO LIMA MONTERO, en nombre y representación de DON Arsenio , y por la Procuradora DOÑA ENCARNACIÓN FUENTES PÉREZ, en nombre y representación de DOÑA Delfina , al apreciar de oficio que la cláusula relativa al pacto de liquidez es abusiva, acordando el sobreseimiento de la ejecución.' Por auto de fecha 7 de julio de 2014 se aclaró su parte dispositiva en el sentido siguiente: 'SE COMPLETA auto de fecha 22 de abril de 2014 incluyéndose la condena en costas a la parte ejecutante, manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de $, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo.

Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 2 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que dejase sin efecto la nulidad declarada de la estipulación sexta bis sobre vencimiento anticipado, con la consiguiente rehabilitación del despacho de ejecución, y mandase retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del auto apelado, acordando la continuación del presente procedimiento de ejecución hipotecaria por sus trámites. Alegó tras relatar los antecedentes que el auto recurrido ha considerado erróneamente que el pacto de liquidez tiene carácter abusivo al entender que no consta en la escritura la forma de calcular las cuotas del préstamo y de liquidar la deuda. Concurre pues error en la valoración de la prueba e inaplicación de la doctrina de los actos propios, y lo desarrolla en su recurso la representación de la entidad apelante.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la Sra. Delfina , como parte apelada, se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso interpuesto de contrario y con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que se mostraba totalmente disconforme con el recurso interpuesto de contrario en tanto se invocan dos motivos diferentes, el error en la valoración de la prueba y la inaplicación de la doctrina de los actos propios. El primer motivo debe ser desestimado pues el juzgador de instancia, tras un análisis profundo, concienzudo y al detalle de toda la Escritura de Préstamo Hipotecario, resuelve acertadamente, por lo que no existe ningún tipo de error en la valoración de la prueba. Todo lo contrario, de la prueba practicada se ha acreditado como la apelante no había cumplido con las obligaciones de transparencia e información previa que le son exigidas por ia normativa bancaria, habiéndose cometido un claro abuso por su parte en el contrato de hipoteca suscrito, en detrimento de esta parte (consumidor) y más en concreto en la cláusula relativa al pacto de liquidez que ha motivado el sobreseimiento de la ejecución. Tampoco se puede invocar la doctrina de los actos propios cuando se hacen en cumplimiento de un contrato de adhesión, donde el consumidor, en claro desequilibrio, no tiene otra opción que cumplir con lo que viene estipulado en dicho contrato, aún cuando no comprenda perfectamente el contenido del mismo o sea claramente abusivo, o no sea informado de sus consecuencias, sobre todo en caso de intereses variables, como ha ocurrido en la mayoría de los contratos de préstamo hipotecarios perfeccionados con anterioridad a la Orden EHA/2899/2011 y en concreto en el que trae causa la presente ejecución. Tampoco se dio a los prestatarios, a la vista de la subida desmesurada de las cuotas, la posibilidad de renegociar los intereses o refinanciar el préstamo, alargar el plazo de amortización, etc. Por último, no es cierto que esta parte no manifestara oposición cuando le fue notificado el saldo deudor.



TERCERO.- Considerando que por la representación procesal del Sr. Arsenio , también como parte apelada, se pidió del mismo modo la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho y por ser plenamente ajustada a derecho, desestimándose el recurso de apelación presentado de contrario con imposición de costas a la parte recurrente, añadiendo que se alega de contrario error en la valoración de la prueba e inaplicación de la doctrina de los actos propios, sin explicar exactamente por qué entiende la recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba cuando, al contrario, ha existido un análisis detallado, pormenorizado y correcto de la misma en el auto objeto del recurso. La argumentación de la parte apelante para defender la válida aplicación de la cláusula considerada nula por el juzgador es que se han fijado las fechas de pagos y el número de cuotas; el interés nominal del 2,5 por ciento y el interés variable de Euribor, más un margen de 0,75 puntos; y el interés de demora y la penalización por resolución anticipada.

Así, se pretende que por la mención de estos datos fuera posible determinar la cantidad total aplicable, y la fórmula para haber obtenido dicha cantidad, así como qué importe debe imputarse y determinarse a capital y qué importe debe destinarse a intereses. En este caso, además de no explicarse el sistema que se iba a aplicar, tampoco se ha recogido la fórmula, por lo que el resultado es que a los hipotecados les ha resultado del todo imposible presentar una liquidación alternativa, al no conocer ni la fórmula de cálculo para determinar la cantidad exigible, privándoles así de dicha facultad prevista en el artículo 695.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejándolos en una posición de indefensión absoluta al desconocer a qué conceptos corresponden las cantidades que se están reclamando. Ambas partes codemandadas han expresado todas y cada una de las cláusulas que consideran abusivas, y los motivos, sin que ello obste a que además se haya apreciado de oficio la nulidad de la cláusula de pacto de liquidez, habiendo formulado ambos codemandados en sus respectivos escritos de conclusiones la alegación asimismo respecto a la nulidad de dicha cláusula. Respecto a la alegación realizada sobre la doctrina de los actos propios, resulta que cuando se suscribió la hipoteca lo único que se supo era que el pago que debía de hacer era de 1.382 euros, bajo un interés fijo del 2,5%. Sin embargo, no se sabía cuál era la cantidad correspondiente a principal y cuál era la cantidad correspondiente a intereses, por lo que resultó totalmente imposible de prever que al año siguiente, el año 2008, con un euribor que llegó a superar el 5%, el préstamo hipotecario iba a suponer la reclamación de una cantidad de 1.800 euros mensuales. De haber obtenido la información previa respecto a la fórmula de amortización del préstamo, y sobre la forma en la que dicho préstamo podría evolucionar en caso de una subida de Euribor, no habría aceptado el mismo. De modo que no existe ningún acto de aceptación por esta parte, sino al contrario, de no aceptación de las mismas al resultar imposible su pago.



CUARTO.- Considerando que en el análisis de todas las cláusulas que integran el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede y debe el Tribunal comprobar si se ajustan o no a los requisitos legales y jurisprudenciales que han de cumplir para su validez. En este punto cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reflejada ya en la sentencia de 21 de febrero de 2013, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. 'Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'. Por lo que los Tribunales están facultados para fiscalizar, incluso de oficio, la posible concurrencia de cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento. Es cierto que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 declara que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide al Juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva, mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero no lo es menos que el propio TJUE advierte que aquel impedimento no concurre 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido'; hipótesis, coincidente con la que ahora se enjuicia, en la que obviamente el órgano judicial por lo dicho está facultado para acometer el juicio de abusividad. Y agrega también el Tribunal europeo que, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. No solo la Sala entiende acertada la fundamentación jurídica que lleva al Juez 'a quo' a declarar abusiva la cláusula o pacto de liquidez que obra en el referido contrato, sino que debe además pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo en relación con lo establecido en el artículo 693.2 de la LEC, en la redacción conferida por la Ley 1/2013.

Consta de lo actuado que se firma el contrato el 31 de abril de 2005 y se establecen 360 cuotas para pagar la cantidad prestada - principal - e intereses. Que por impago de más de tres cuotas o mensualidades el Banco cierra la cuenta y declara el vencimiento anticipado - 'por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera de capital del préstamo o de sus intereses' - con resolución contractual el 2 de abril de 2009, haciendo a los deudores una notificación y requerimiento para el pago de todo lo debido, incluso de lo no vencido aún. Y se presenta la demanda de ejecución en fecha 6 de julio de 2011. En trámite ya este Rollo de Apelación se dictó auto por esta Sala en fecha 20 de julio de 2017 en el que se suspendía el curso del proceso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviese la cuestión prejudicial que sobre la abusividad de dicha cláusula le planteó el Tribunal Supremo. Ya el TJUE resolvió por resolución de fecha 26 de marzo de 2019 sobre el vencimiento anticipado y recientemente el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la doctrina expuesta, dictó sentencia de Pleno en la materia en fecha 11 de septiembre de 2019. Como decimos, el TJUE, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 - dictada en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 - dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, cuyo objetivo estribaba en: precisar si es compatible con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 apreciar la abusividad solo del inciso contractual que autoriza a declarar el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, y mantener la validez del pacto que prevé también ese vencimiento por impago de más cuotas; y aclarar si el tribunal nacional puede, una vez declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, valorar si resulta más favorable al consumidor la prosecución del proceso de ejecución hipotecaria, dadas las ventajas con que cuenta en él, en vez de acordar el sobreseimiento de la ejecución y permitir al acreedor la reclamación de las cantidades debidas o instar la resolución del contrato de préstamo o crédito en un proceso declarativo ordinario con la subsiguiente ejecución común de la eventual sentencia de condena.

Tras aquella resolución, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, inspirada en el designio de otorgar una respuesta armonizadora a las discrepancias suscitadas, doctrinal y jurisprudencialmente, en torno a la validez, eficacia y alcance de las cláusulas sobre vencimiento anticipado incorporadas a los contratos de préstamos concertados entre entidades financieras y consumidores. En el fundamento jurídico séptimo de aquella resolución el Alto Tribunal apunta las siguientes reflexiones: '1. Con anterioridad a tales sentencias [705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero], la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC. 2. Conforme a lo establecido en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, y específicamente, para que supere el juicio de abusividad, deberá modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (también Auto del TJUE de 8 de julio de 2015, asunto C-90/14). 3. La posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)'. En el fundamento jurídico octavo la sentencia de 11 de septiembre de 2019 asume la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos del TJUE de 3 de julio de 2019, y establece al respecto: 'La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido. ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'. v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor.

No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. Estas premisas son básicamente reproducidas por los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'. b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad. La propia sentencia de 11 de septiembre de 2019 recuerda seguidamente que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que, como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. A partir de aquella premisa, advierte que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, y no puede subsistir un contrato de aquella naturaleza si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro, añade el Alto Tribunal, que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Razona la misma resolución que se estaría entonces en el supuesto en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria (...) y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio -, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero. Así la sentencia de 11 de septiembre de 2019 proporciona la metodología para acometer el juicio de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los siguientes términos: a) Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. b) Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. c) Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que debe admitirse la posibilidad de que, aun cuando se declare la abusividad e invalidez de la cláusula que se analiza, la entidad prestamista decrete el vencimiento anticipado del contrato de préstamo porque, partiendo de la premisa de que la facultad de resolución anticipada integra el núcleo o esencia del contrato - se entiende o presume que la prestamista no habría celebrado el contrato con garantía hipotecaria si no se le hubiera reconocido contractualmente aquella facultad resolutoria -, la desaparición del repetido derecho de resolver el contrato antes de cubrirse su periodo de vigencia desembocaría en la nulidad del propio contrato de préstamo hipotecario, consecuencia que, a su vez, redundaría en perjuicio del prestatario desde el momento en que en tal hipótesis se vería abocado, como efecto asociado a la nulidad, a reintegrar de forma inmediata la totalidad del capital pendiente. Pero el Alto Tribunal advierte que la subsistencia a favor de la parte prestamista de aquella facultad de resolución anticipada del contrato debe quedar restringida a los supuestos en los que el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria sea suficientemente grave en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Y para ponderar aquella gravedad del incumplimiento y delimitar los requisitos del ejercicio del derecho a dar por vencido anticipadamente el contrato la sentencia de 11 de septiembre de 2019 se remite a los parámetros cuantitativos y temporales que, como se analizará, suministra el artículo 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En consecuencia, los parámetros proporcionados por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 para su aplicación a las ejecuciones hipotecarias en curso en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado son los siguientes: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y aplicando al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el vencimiento anticipado, debe decirse que la cláusula que se enjuicia faculta a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el crédito, aunque no hubiere transcurrido el total plazo pactado, si no se le hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados. Y, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas, la referida cláusula, en términos empleados por la propia sentencia de 11 de septiembre de 2019, no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del crédito, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artículo 693.3, párrafo 2, de la LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio -). Es más, tampoco se dio a los prestatarios la posibilidad de abonar lo debido en el plazo de un mes desde un efectivo requerimiento, que es requisito exigible además de los otros consignados en la resolución del Alto Tribunal, en aplicación del artículo 24 de la LCI. Consecuentemente, debe completarse el razonamiento del órgano de primera instancia sobre el pacto de liquidez en el sentido de que la cláusula de vencimiento anticipado que se analiza en esta alzada también debe ser calificada como abusiva, y, consiguientemente, resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Tampoco puede olvidarse que el Banco efectúa el cierre de la cuenta y da por vencido el préstamo en su totalidad el 2 de abril de 2009, cuando ya los prestatarios habían incumplido con el pago de más de tres cuotas de amortización del préstamo, y que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su Disposición final cuarta, referida a la entrada en vigor, establece que lo hará el día de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', es decir, el 15 de mayo de 2013; por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, 'Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite'. En el supuesto que se debate, aunque no resulta por tanto discutida la situación de mora en la que ha incurrido la parte prestataria en relación con el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses, también resultan incumplidos los requisitos exigidos jurisprudencialmente en torno a la validez de la cláusula en cuestión y por ello, siendo nula dicha cláusula, es evidente que la consecuencia no puede ser otra, por tanto, que el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio, como se ocupa de advertir la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, de la facultad que asiste a la entidad prestamista para promover en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula declarada nula, sino en la Ley.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Banco Sabadell S.A.' contra la resolución de fecha veintidós de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Marbella en sus autos civiles 1003.01/2011 - aclarada por auto de fecha 7 de julio de 2014 -; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.