Auto CIVIL Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 357/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 357/2014

Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell

Actuacions d'incident d'oposició extraordinària en procediment d'execució hipotecària núm. 172/2012

Interlocutòria Definitiva nº 55/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

FALLO

Barcelona, 19 de febrer de 2015

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 357/2014 les actuacions de sengles recursos d'apel·lació interposats respectivament pel procurador Sr. Gubern i Vives, en representació de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, part actora/executant i per la procuradora Sra. Ribas i Mercader, en representació del Sr. Pedro Miguel , part codemandada/executada, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'DISPOSO.- Decideixo estimar l'incident d'oposició a l'execució formulat en aquest procediment, declaro el caràcter d'abusiva de la clàusula que determina la limitació de la variabilitat a la baixa del tipus d'interès i disposo el sobreseïment de la present execució, amb imposició de costes a la part executant'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part executant recurrent a través del procurador Sr. Gubern i Vives.

Ha comparegut en aquesta alçada la part executada recurrent a través de la procuradora Sra. Pesqueira i Puyol.

Ha comparegut en alçada la part codemandada/executada Sra. Africa a través de la procuradora Sra. Arce i Pérez.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 28 de gener de 2015, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executant la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 40 i ss.) pels següents motius:

1er) Les clàusules han estat totes pactades. Mai han oposat abusivitat.

2on) la clàusula sòl no és abusiva en aquest cas atès que la liquidació aplica un interès del 3%. Si apliquéssim l'euríbor de maig de 2011 (2,147%) i li sumessim el diferencial pactat (1,10%) el tipus a aplicar des del 16-5-2011 seria del 3,147% i no el 3%. També cal reiterar aquí que aquesta com totes les clàusules es va negociar. Aquí és molt clara la clàusula. El TS va dir a la sent. 9-5-2013 que només es podien anul·lar les no transparents. Aquí està clar que es va pactar un sòl del 3,50% i un 2%. Adverteix de la irretroactivitat i que no pot afectar, per tant, els pagaments anteriors ja fets. El tancament de compte és de data 16-12-2011. No tenint caire retroactiu la clàusula tampoc es pot entendre que sigui abusiva ni nul·la. Que compleix amb els especials requisits de transparència.

Postula la revocació i que es mani seguir endavant l'execució.

Apel·la la part executada opositora la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 50 i ss.) pels següents motius:

1er) la manca de legitimació activa és un defecte insubsanable que es va denunciar al començament de la vista (23-1-2014).

L' art. 130 LH és constitutiu. L'execució hipotecària és per a executar el dret real d'hipoteca. L' art. 149 LH exigeix que aquest estigui inscrit a nom de l'executant i la legitimació activa en aquesta classe de procediments es basa exclusivament en el dret inscrit a nom de l'executant.

A més, el deutor no ha estat part en els negocis de cessió de crèdits i no són necessaris ni el seu coneixement ni el seu consentiment, però el fonament de l'acció hipotecària no és la titularitat del crèdit sinó del dret real. Unim tampoc constava com a titular quan es va iniciar el procediment.

No s'està conforme amb que no es pugui examinar això en seu d'oposició extraordinària, ja que la manca de legitimació activa és apreciable d'ofici en qualsevol moment i en qualsevol procediment (sent. TS 2-4-2013, sent. AP Barcelona 9-9-2013, i sent. -17a- de 8-10-2013 )

2on) Subsidiàriament denuncia vulneració de garanties processals i demana l'anul·lació del procediment en base als arts. 225 i ss. En concret sol·licita la nul·litat del despatx d'execució per vulneració de normes essencials del procediment i en base al dret fonamental de tutela judicial efectiva 8 art. 225 i ss. LEC ) amb independència del termini normal per a demanar la nul·litat de dit despatx d'execució atès que es tracta d'una qüestió apreciable d'ofici.

El títol no té els requisits d'executivitat de l' art. 685 LEC (identitat de l'executant que no coincideix amb la titular del dret que s'executa) segons la jurisprudència ( Acte de l'AP Castelló de 27-7-2012 i 15-11-2012 , AP València -9a- de 4-2-2013 .

3er) Subsidiàriament, sobre el fons: clàusula de venciment anticipat. Insisteix el recurrent en la seva nul·litat. La clàusula en sí és nul·la. No s'ha de valorar l'exercici que s'hagi fet de la mateixa. Lavoluntas legislatorisés protegir els consumidors de l'existència de clàusules abusives. No cap cap moderació (sent. TJUE de 14-6-2012 ) Si una clàusula és nul·la ha de desaparèixer del contracte. De la mateixa manera que el TJUE prevén de no moderar les clàusules d'interès abusives canviar a tipus més baix per tal d'evitar la seva proliferació, igual passa aquí. S'ha de foragitar per eradicar-ne el seu ús. No es discuteix l'ús que se'n fa sinó el caire abusiu de la clàusula objectivament.

Altrament, l'impagat representa només el 1,98% del total del préstec a pagar en principi en 30 anys. I abans havia pagat durant cinc anys. El venciment anticipat com a possibilitat genera un desequilibri molt gran entre les parts.

3er) Subsidiàriament, quant al fons: nul·litat de la clàusula de liquidació unilateral del deute: es va demanar la declaració d'abusiva de dita clàusula (9a,ap. a)) a la que la resolució d'instància no n'ha fet nio esment. Incongruència. Impossibilita saber com es calcula el saldo deutor. Determinarà la incorrecció de la liquidació feta i la necessitat de sobresseure el procés.

4rt) Subsidiàriament, quant al fons: nul·litat de la clàusula d'interessos moratoris: la resolució d'instància diu que l'interès de l'11,50% no es pot considerar abusiu. Es discrepa d'aquest raonament. La clàusula 6 diu que es configura en 8,50 punts per damunt de l'interès remuneratori. El legal està en el 4%. Entén que el límit per als demés casos de préstec al consum és de 2,5 vegades el legal, és a dir el 10%. No cap la integració, recorda, des de la sentència TJUE 14-6-2012 .

Postula el sobreseïment per manca de legitimació activa; subsidiàriament, la nul·litat del despatx d'execució, que es mantingui la nul·litat de la clàusula sòl i el sobreseïment del procediment i que es declari a més la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat, de liquidació unilateral i d'interessos de demora.

S'oposa la part executada opositora al recurs de l'executant (f. 76 i ss.) pels següents motius:

1er) Estem davant d'un contracte d'adhesió on res s'ha pactat. No hi ha cap prova del contrari. Res s'oposa a que un Jutjat consideri nul·la una clàusula per abusiva, fins i tot si el consumidor res ha dit abans (sent. TJUE 17-12-2009 )

2on) Quant a la clàusula sòl, l'aplicació suposada d'un 3% a la liquidació: no s'usa el tipus d'euríbor a un any vigent realment a data de maig de 2011, es fa servir l'índex a maig i no el que regia, de desembre de 2010, que era el 1,526% que més el diferencial de 1,10% donava 2,626% i no pas 3%, que en cap cas va beneficiar l'executat; s'obvia que es venia aplicant la clàusula sòl des de força abans; s'ha privat el demandat de gaudir de les baixades de l'euríbor. Quan es presenta l'incident extraordinari estava ja a 0,47%. A més no és transparent. Passa inadvertida en trobar-se ubicada formant part d'un altre apartat dedicat als interessos ordinaris, no hi és a l'oferta vinculant, no s'ha acreditat haver informat suficientment el client al respecte, no hi ha simulacions d'escenaris previsibles de la marxa de l'interès variable, etc. També és nul·la en tant que es fixa com a molt probablement operativa junt amb una de sostre irreal. Res es demana amb efecte retroactiu.

Postula la desestimació del recurs d'advers.

S'oposa la part coexecutada integrada per la codemandada Sra. Africa al recurs de l'executant (f. 87 i ss.) pels següents motius:

1er) La Directiva 93/13/CEE incorporada per la Llei 7/1998 de condicions generals de la contractació disposa que si les clàusules no negociades són contraries a la bona fe i generen un desequilibri en els drets i obligacions de les parts en perjudici dels consumidors seran considerades abusives; al art 3,2 la Directiva considera que una clàusula no s'ha negociat individualment quan ha estat redactada prèviament i el consumidor no ha pogut influir en el seu contingut, en particular en els contractes d'adhesió. I estableix que els Estats membres han de garantir la no vinculació dels consumidors per la clàusula abusiva (art. 6.1).

La clàusula sòl no és identificable i per tant és abusiva. L'art. 82 TRLGDCU també ens duu al mateix concepte de clàusula abusiva. La sent. TS de 9-5-2013 va declarar aquest tipus de clàusula abusiva per no transparent en tant que encara que aïlladament és perfectament comprensible, no ho resulta quan va dintre d'altres o junt a d'altres conceptes, de manera que assoleix l'efecte de que el consumidor no s'adoni que realment per sota de cert numeral ja no es podrà beneficiar d'eventuals baixades de l'euríbor. Va exigir dita sentència que el client en tingués coneixement abans de contractar de forma clara i entenedora. Afecta negativament el prestatari.

Discrepa de la sentència TS en que no s'hagi de restituir ( art. 1303 CC )

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa l'executant al recurs del Sr. Pedro Miguel (f. 96 i ss.) pels següents motius:

1er) La manca de legitimació no és oposable conforme a l' art. 695 LEC en execució.

2on) No es dóna aquí cap dels supòsits de nul·litat d'actuacions de l' art. 225 LEC . És un remei extraordinari (sents. TC 4-3-1986 i 12-5-1987). No s'ha vulnerat cap norma essencial del procediment.

3er) La clàusula de venciment anticipat no és nul·la. La Llei 1/2013 no l'ha pas derogat i estableix el màxim de tolerància en tres mensualitats, quan aquí s'ha esperat el banc a 8 impagaments.

4rt) la clàusula de liquidació unilateral del deute és perfectament vàlida ( sent. AP Barcelona 31-10-2012). A més, la Llei 1/2013 permet oposar en el procediment la incorrecció de la liquidació (nou art. 695 LEC ).

5è) la clàusula d'interessos de demora és vàlida: es va negociar el tipus dels remuneratoris i moratoris, la jurisprudència ha diferenciat sempre entre uns i altres (s'esplaia en citar sentències al respecte, anteriors als canvis legislatius empesos pels jurisprudencials europeus recents). A més, aquí només s'han reclamat els moratoris que són de l'11,50% enlloc del màxim del 12% establert a l' art. 114 LH redactat conforme a la Llei 1/2013.

Postula la desestimació del recurs d'advers.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) la demanda és de 30-1-2012. En ella es reclamen als demandats 237.271,76 Â? de principal més els interessos moratoris que es meritin, més altres 71.181,82 Â? per a interessos i costes de l'execució, exercitant l'acció hipotecària Unnim Banc SAU contra la finca NUM000 del Registre de Sabadell núm. 1, en virtut de l'escriptura (f. 37 i ss.) de préstec amb garantia hipotecària de data 16-1-2006 formalitzada per Caixa d'Estalvis de Sabadell (avui BBVA SA i al moment de la demanda Unnim Banc SAU) on es va prestar als demandats fins un màxim de 237.000 Â? venciment final 16-1-2041, a amortitzar en 420 quotes mensuals constants de capital i interessos (12 primers mesos a tipus fix del 3% anual nominal, 12 mesos successius al 4,914% fix i després a euríbor a un any + 1,10 punts -1a disposició-, sòl del 3% i sostre del 12%, interès de demora 8,50 punts per damunt del remuneratori en cada cas) entre 16-2-2006 i 16-1-20412.

b) Consten les notificacions de saldo deutor (f. 91 i ss.) i l'Acta de liquidació del deute acompanyada a demanda, de data 3-1-2012 (f. 81 i ss.), que revela un saldo deutor de 237.272,76 e a data 16-12-2011 , integrada dita xifra per 232.299,26 e de capital, 230.436,93 Â? pendent de venciment, 4.629,75 d'interessos ordinaris, 217,75 Â? d'interessos de demora i 126 e de comissions.

Revela també que les quotes impagades són les dels mesos de maig a desembre de 2011 (8) i que la liquidació s'ha fet al tipus d'interès remuneratori del 3% i al de demora de l'11,50% (f. 84 girat).

c) L'Acte de 8-2-2012 va despatxar execució per les sumes reclamades (f. 95-97) fent constar que la part executant segons títol era Unnim Banc SA quan no és així.

Transcorregut el termini de requeriment de pagament, l'executant va demanar es tragués a subhasta la finca hipotecada (f. 119) assenyalant-se per a subhasta el dia 19-9-2012 per diligència d'ordenació de 19-4-2012 (f. 121).

El codemandat Sr. Pedro Miguel va comparèixer el 6-6-2012 (f. 128). La codemandada Sra. Africa va romandre rebel.

d) La subhasta es va celebrar amb compareixença només del banc executant a qui se li va concedir el termini de 20 dies per a demanar l'adjudicació del bé pel 60% del seu valor; va sol·licitar al moment l'actora l'adjudicació per més del 60% del deute, 188.243,20 Â?, amb reserva de cedir la rematada a tercer. El Decret de 28-9-2012 adjudicà la finca a Unnim Banc SA (f. 147 i ss.) havent renunciat a cedir la rematada a tercer.

Seguí un decret de data 23-1-2013 (f. 161 i ss.) de cancel·lació d'un embargament i manament corresponent.

En data 14-1-2014 consta instada la successió processal de Unnim per part de BBVA SA (f. 170 i ss.) en base a un testimoniatge de relació de l'escriptura de fusió per absorció expedit el 23-5-2013.

e) En data 14-6-2014 el codemandat Sr. Pedro Miguel va presentar incident extraordinari d'oposició, basant-se en la Llei 1/2013, en ser consumidor, en ser destinat el préstec a compra d'habitatge i en no haver assolit encara l'executant la possessió de la finca, argumentant:

1) manca de legitimació activa en haver estat extingida la personalitat d'Unnim per la fusió per absorció per part de BBVA des de 27-5-2013; no havent estat complert allò que disposa l' art. 540 LEC cal deixar sense efecte l'execució; subsidiàriament, demana que es suspengui la tramitació de l'oposició fins que comparegui la successora.

2) condicions abusives: exposa la jurisprudència del TJUE segons la qual el Jutjat ha d'examinar l'abusivaitat, que no s'ha aportat l'oferta vinculant,

a) que la clàusula sòl que hi ha al contracte és nul·la en base a la sent. 9-5-2013 TS perquè no és ni clara ni comprensible, que es posa junt un sòl operatiu amb un sostre inassolible per a fer passar desapercebut aquell, i que s'havia d'haver liquidat al 2,622% enlloc de al 3%.

b) que la clàusula de venciment anticipat amb impagament d'una sola quota és nul·la per abusiva, tot i reconèixer acreditades vuit quotes impagades.

c) que és abusiva i nul·la la clàusula de liquidació unilateral del deute.

d) que també ho és la clàusula d'interessos moratoris

sostenint que el topall que es feia servir al moment de contractar venia a ser el de 2,5 vegades l'interès legal, és a dir, que el màxim admissible seria del 10%

3) que, com a conseqüència de la nul·litat de les clàusules de venciment anticipat, liquidació unilateral del deute i sòl s'ha de sobresseure el procediment ja que determinenl'execució i la quantia.

4) Que la clàusula d'interessos de demora s'ha de tenir per no posada. Això permetria també oposar-se a l'execució ( art. 599.1.3 LEC ) per nul· litat radical del despatx.

5) subsidiàriament demana que es continuï el procediment per principal, interessos remuneratoris correctament calculats i sense cap interès moratori, prèvia intimació a l'executant per tal que aporti nova certificació de saldo deutor.

6) demana la suspensió de l'execució mentre es dilucida la oposició.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 24 de gener de 2014 (f. 36 i ss.) estima/desestima íntegrament/en part la oposició.

Entén que si s'estima abusiva una clàusula determinant o fonament de l'execució s'ha de sobresseure (sempre) l'execució ( art. 695.3, ap. segon en relació al ap. 1,4a LEC ) i quan determini la suma reclamable no.

Entén que la manca de legitimació activa d'Unnim i ara de BBVA SA no es pot examinar en incident d'oposició, sinó per altres vies com l'incident de nul·litat d'actuacions.

Entén, quant a la clàusula de venciment anticipat, no la considera abusiva atès que el banc no n'ha fet un ús abusiu (s'ha tolerat vuit impagaments -de maig a desembre de 2011-abans de declarar vençut el préstec).

Quant a la clàusula d'interessos de demora, de l'11'50%, entén que tampoc es pot considerar abusiva.

Quant a la clàusula denominada 'límit de variabilitat d'interessos' (clàusula 3 bis h) entén que sí ho és. I com que forma part del preu del contracte, del nucli essencial d'aquest, la seva nul·litat no ha de comportar solament la seva exclusió sinó el sobresseïment de l'execució. L'incompliment és el que fonamenta l'execució. La clàusula afecta la fixació de la suma a reclamar.

Conseqüentment, declara sobreseguda l'execució. Amb costes a l'executant.

Estudiarem primer els motius de la part opositora i després els de la part executant per raons de sistemàtica, excepte quan, per la mateixa raó, es pugui examinar un motiu contraposat conjuntament.

Quart.El primer motiu de recurs de la part demandada opositora combat la legitimació activa de la part executant per no haver complert les exigències de l' art. 149 LH .

No es pot acollir el motiu.

La qüestió de l' art. 149 LH ésres nova, inatendible en alçada. Mai es va invocar a instància i, si es va acceptar tàcitament la legitimació activa d'Unnim estant com està la hipoteca a nom de Caixa de Sabadell, no es pot ara invocar manca de legitimació inicial ni sobrevinguda, aspecte no tractat d'ofici per l'Acte que es recorre ni tampoc objecte d'aclariment (art. 215 i sents. TS de 6-6-2014 (EDJ 2014/91090), 16-11-2010 (EDJ 2010/253934) i 16-12-2008 (EDJ 2008/282514).

Cinquè.El segon motiu de recurs incideix en el primer en tant que postula la nul·litat subsidiàriament de tot l'actuat en base a una suposada infracció de garanties processals en haver tramitat el procés amb un executant mancat absolutament de legitimació i per considerar que el títol no pot ser executat per manca d'identitat entre el titular del dret real de garantia que s'exercita i l'executant.

No es pot acollir. Per la mateixa raó que el motiu anterior, en no haver estat plantejada aquesta qüestió a primera instància en deguda forma.

Sisè.El tercer motiu de recurs de l'opositora insisteix en la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat: destacant que no s'ha de valorar l'exercici que se'n fa d'ella sinó que en si mateixa és nul·la. I que no cap cap mena de moderació al respecte.

També perquè l'impagat representa només l'1,98% del total deute i no es té en compte que portava cinc anys pagant.

No es pot acollir.

No es pot declarar la nul·litat per abusivitat d'una clàusula que de fet no ha entrat en joc. No ha determinat l'execució. L'executant ha declarat resolt el contracte i vençut aquest anticipadament ex art. 1124 CC i no pas aplicant la clàusula contractual que li ho permetia amb una sola quota impagada. No es tracta d'una determinada aplicació subjectiva de la clàusula. Sinó de que en realitat no ha estat aplicada.

Altrament, la Llei 1/2013, al mateix temps que ha establert un llindar concret per a considerar abusius els interessos de demora per damunt de cert topall, també ha establert el mínim de quotes impagades que autoritzen a declarar resolt -i vençut anticipadament- un contracte més que de tracte successiu de compliment fraccionat de la prestació com aquest. I ha establert el llindar mínim en tres mesos d'impagaments, seguint la jurisprudència menor dels anys 90 d'Audiències com la de Barcelona a propòsit de les vendes a terminis o del judici executiu per impagament de canvials successives expressives d'una obligació fraccionada a terminis.

El percentatge degut que tres o més mensualitats representin en el conjunt total d'un deute a trenta o quaranta anys és del tot irrellevant.

Aquí s'ha declarat vençut anticipadament per vuit mesos impagats. No hi ha abusivitat possible.

Setè.El quart motiu de recurs de la demandada opositora insisteix en la nul·litat de la clàusula de liquidació unilateral del deute sobre la qual el Jutjat no s'ha pronunciat.

No es pot acollir.

Cert que el Jutjat no s'hi ha pronunciat però tampoc s'ha usat de la via de l' art. 215 LEC per instar la compleció de la resolució, el que impedeix que examinem aquest punt en alçada (sents. TS 6-6-2014 (EDJ 2014/91090), 16-11-2010 (EDJ 2010/253934) i 16-12-2008 (EDJ 2008/282514).

Vuitè.El cinquè motiu de recurs de l'opositora demandada insisteix en la nul·litat de la clàusula d'interessos moratoris. L'argument de la part recurrent és que és abusiu tot allò que supera 2,5 vegades l'interès legal.

S'ha d'acollir.

La clàusula d'interessos de demora (8'50 punts per damunt del remuneratori) superava el llindar de tres vegades l'interès legal establert per la Llei 1/2013 ( art. 114 LH ) quan es va pactar, que l'interès remuneratori estava al 4,914% (venia a suposar un 13,414%), moment essencial atès l'art. 4.1 Directiva.

Per molt que al moment de la liquidació del deute per venciment anticipat s'apliqués el sòl del 3% i, com a conseqüència, un interès de demora de l'11,50%.

Novè.El primer motiu de recurs de la part executant ve a dir que totes les clàusules són vàlides en tant que pactades.

No es pot acollir.

Ni hi ha prova de la prèvia negociació clàusula per clàusula ni això impedeix l'examen de la seva abusivitat. Seria admetre allò tant com obviar la Directiva de consum i la legislació i la jurisprudència que l'apliquen.

Desè.Defensa la part executant apel·lant al seu segon motiu de recurs que la clàusula sòl eliminada per l'Acte recorregut no era abusiva. L'argument es limita a ressaltar que s'ha aplicat un 3% reconeixent que l'euríbor aplicable a maig de 2011 (2,147% segons el recurrent, 1,526% segons el demandat opositor que recorda que quan es va presentar l'incident extraordinari l'euríbor ja anava al 0,40%) hauria donat lloc a un remuneratori del 3,147% en estar pactat un variable d'euríbor + 1,10 punts.

Altrament, entén que la validesa de la clàusula rau sobre la base del pacte hagut al respecte, que ha donat lloc a sòls del 2% i 3,50%.

No es pot acollir.

Realment, la clàusula sòl aquí examinada no és transparent. Està lligada indefectiblement a un sostre irreal, inassolible, del 12%, com si fora el contrapès lògic i equitatiu d'aquell, el que fa perdre al client minorista tota perspectiva del seu real abast. Un 3% és un llindar infranquejable molt proper i probablement assolible, mentre que el sostre del 12 no ho és en absolut. La realitat a més s'ha demostrat tossudament contrària a tota anàlisi de poca probabilitat d'escenaris per sota del 3%.

Ara bé, sí que és cert que no pot afectar, en seu executiva quant menys, als pagaments pacíficament fets ja que aquí només podem examinar les clàusules que tenen que veure amb l'execució, que la determinen o en determinen la suma finalment reclamable.

I, de retruc, que tampoc pot determinar la nul·litat de la clàusula un sobreseïment del procediment d'execució, sinó un recàlcul de la suma reclamada aplicant l'interès variable que resultés com si mai hagués existit la clàusula sòl. Així ho creiem atesos els termes literals de l'art. 695.1.4a i 3:

'(...)Artículo 695. Oposición a la ejecución.

1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

(...)

4.ªEl carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

(...)

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución;el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva (...)'perquè és perfectament clar que es pot manar recalcular aplicant l'interès a les sumes reclamades al tipus que resulta del contracte (euríbor + 1,10) estant l'euríbor vigent el primer o segon mes anterior a la revisió, al tancament -la revisió és el gener-, per tant l'índex desembre 2010 (2,628).

De manera que cal estimar en part el recurs de l'executant i en part el recurs de l'executada opositora i revocar l'Acte d'instància i manar seguir endavant l'execució manant que l'executant presenti nou recàlcul del deute aplicant al capital degut els interessos remuneratoris del 2,628% anual i els moratoris de l' art. 1108 CC (del venciment anticipat fins al recàlcul) i de l' art. 576 LEC

(des del nou despatx d'execució).

Onzè.L'estimació parcial d'ambdós recursos exclou la imposició de costes de l'alçada d'aquest incident ( art. 398 LEC ). En determinar l'estimació parcial de l'oposició tampoc procedeix la imposició de costes de la primera instància de l'incident ( art. 561.1.1.1a in fine LEC )

Fallo

LA SALA ACORDA: Estimem en parttant el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executant com el presentat per la representació de la part demandada opositora, ambdós contra la Interlocutòria Definitiva dictada el 24 de gener de 2014 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell a les actuacions d'incident d'oposició extraordinària en procediment d'execució hipotecària núm. 172/2012 (Rotlle núm. 357/2014) querevoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem en part l'oposició a l'execució i manem que aquesta segueixi endavant però manant també un previ recàlcul del deute a l'executant on es de termini el deute aplicant al capital degut els interessos remuneratoris al tipus resultant del 2,628% anual i els moratoris al tipus legal ordinari des del venciment anticipat fins la presentació del recàlcul, devent-se de calcular els posteriors al nou despatx d'execució al tipus processal consistent en l'interès legal incrementat en dos punts.

Tot això sense imposició de costes de la primera instància ni de l'alçada d'aquest incident a cap part.

L'estimació parcial dels dos recursos determina per a cada recurrent el retorn del respectiu dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.