Auto CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1352/2018 de 12 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

AUTO

ROLLO Nº 1352/18-M

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

AUTOS Nº 2240/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a doce de Mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 14 de Junio de 2017, dictó el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en los autos nº 2240/15, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Guzmán Herrera, contra la entidad GESPROSUR PROYECTOS Y OBRAS S.L., representada por el Procurador Don Andrés Escribano del Vando, y contra la entidad Babelia Consulting,S.L., en concurso, representada por la Procuradora Doña Inmaculada Sánchez Lozano, siendo parte la Administración Concursal, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'ACUERDO:

1. DESESTIMAR la oposición deducida por GESPROSUR, PROYECTOS Y OBRAS SL y por BABELIA CONSULTING SL.

2. Se imponen las costas de esta oposición a las demandadas.

3. Solicite la ejecutante lo que a su derecho convenga sobre la prosecución de las presentes.'

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad Gesprosur Proyectos y Obras, S.L., y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de la entidad Caixabank. S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad Gesprosur, Proyectos y Obras, S.L., sobre la base del préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 1 de febrero de 2.005, por importe de 1.200.000 euros, en el que la garantía recaía sobre la finca rústica número 5.528 del Registro de la Propiedad de Pozoblanco, a consecuencia del impago del préstamo. Fijándose la deuda, de principal, en 930.585,17 euros. Posteriormente, la entidad ejecutante amplió la demanda contra la entidad Babelia Consulting Sociedad Limitada. Por la entidad Gesprosur se formuló oposición, alegando la extinción parcial de la garantía, sobre la base de la incorrecta descripción de la finca, que no había tenido en cuenta una segregación realizada con posterioridad a la formalización del préstamo con garantía hipotecaria; error en la determinación de la cantidad exigible, dado que se aplica una variable del 1,50% a la tasa pactada, es decir, al euribor, y ello no es cierto, dado que se estableció que es 1,50 puntos que es el 0,015%; nulidad radical del despacho de ejecución, dado que se trata de una ejecución de interés variable y no se detallan las operaciones de cálculo y liquidación; no se le hizo la oportuna notificación en su domicilio; e inexistencia de deuda, dado que se formalizó una hipoteca de máximo de 500.000 euros, al no haberse dispuesto de la misma y no está vencida, se podía haber dispuesto para el pago de este préstamo. Posteriormente, al amparo de la Ley 1/13, formuló incidente extraordinario alegando la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, de la cláusula suelo y la de intereses moratorios. Por parte de la entidad Babelia, tras ampliarse la demanda, formuló oposición en términos parecidos a la otra ejecutada. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó las oposiciones formuladas. Contra el que interpuso recurso de apelación la entidad Gesprosur, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-En orden a resolver la presente alzada, no podemos dejar de resaltar que la parte se limita a reiterar los motivos de oposición, lo cual, no es admisible porque la parte apelante no puede limitarse a reiterar sus alegaciones, como ocurre en el presente supuesto, dado que se trata de resolver sobre los motivos de disconformidad con respecto a lo resuelto en la resolución recurrida, a la luz de las consideraciones que contiene, por ello es más que suficiente para desestimar el recurso de acuerdo con la doctrina que resume y recoge la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1992, conforme a la cual la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la sentencia apelada combatiendo los razonamientos de la misma que rechazaron las alegaciones del apelante mediante una argumentación crítica directamente dirigida contra la sentencia para evidenciar su posible error.

En cualquier caso, analizando los motivos de oposición, que insistimos, se limita a reiterar, aunque respecto del primero se agrega que existe una incongruencia omisiva de la resolución recurrida, que a tenor de las alegaciones que realiza, ciertamente confusos, más bien parece que no está conforme con la decisión adoptada por el Juez a quo.

En orden a resolver esta cuestión, es necesario recordar la vigencia en el proceso civil, entre otros principios, de la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 11-2-98.

Para que nos encontremos ante un supuesto de incongruencia, es necesario, que el órgano judicial se pronuncie sobre cuestiones no interesada por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, 86/1986, 29/1987, 142/1987, 156/1988, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 91/1995, 189/1995, 191/1995, 60/1996, entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970; 6 de Marzo de 1.981; 27 de Octubre de 1.982; 28 de Enero, 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983; 19 de Enero de 1.984; 28 de Marzo, y 13 de Diciembre de 1.985; 10 de Mayo de 1.986; 30 de Septiembre de 1.987; 10 de Junio de 1.988; 10 de Junio de 1.992; 24 de Junio, 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993, 16 de Junio de 1.994, 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997'.

Examinada la cuestión, en el estricto ámbito del debate planteada en la presente litis, es evidente que la excepción alegada no puede acogerse, porque el órgano judicial no ha dejado de examinar las cuestiones en los estrictos términos planteados, es decir, no existe un desajuste o inadecuación entre el fallo y las pretensiones que la parte formuló en el momento procesal oportuno, más bien que la decisión del Juez a quo no es acorde con sus pretensiones, con sus deseos, lo cual, no es sostén para afirmar que se ha dejado de resolver.

Entendemos y aceptamos en gran medida la decisión acogida en primera instancia, pero en cualquier caso, el motivo alegado por la ejecutada es intrascendente a los efectos de la presente litis, porque no podemos olvidar que la garantía recayó sobre la finca registral número 5.528 del Registro de la Propiedad de Pozoblanco, con la descripción y en los precisos términos que objetivamente tengan en realidad. A tal efecto no podemos olvidar los efectos y las consecuencias de la fe pública registral consagrada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que como nos dice la Sentencia de 13 de julio de 2.011: 'asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( Sentencias de 30 de octubre de 1961, 16 de abril de 1968, 3 de junio de 1989; y, como más recientes, las de 5 junio 2000, 6 julio 2002, 15 abril 2003 y 30 junio 2010). Por ello la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación registral) y la norma del artículo 34 de la misma Ley (protección del tercero hipotecario) se refieren a la titularidad sobre el derecho inscrito y no a los datos de hecho que figuran en la inscripción. Baste citar al respecto la sentencia de esta Sala num. 580/2000, de 5 de junio, la cual afirma que « el principio de legitimación registral así como el de fe pública, artículo 34 de la Ley Hipotecaria, debe ser matizado ya que, siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1961, 16 de abril de 1968 y 3 de junio de 1989)'. Desde luego se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. En este sentido, declara la Sentencia de 30 de junio de 2.011 que: 'La eficacia del sistema registral reside en la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad que se desdobla en dos tipos de presunciones que dan lugar a dos principios ( sentencia de 20 de julio de 2010). El principio de legitimación registral es un principio de cara al titular inscrito y constituye la llamada eficacia defensiva de la inscripción que, como presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, presume, como dice el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y el principio de fe pública registral, proclamada en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, como eficacia ofensiva de la inscripción, principio de cara al tercero, protege a éste cuando concurren los presupuestos legales'.

Por tanto, la ejecución de dicho bien, en orden a satisfacer el derecho de la entidad actora, en cuanto acreedora de la entidad Gesprosur, se realizará respecto de la finca en los estrictos y concretos linderos que tenga en realidad, ello con independencia de que sus dimensiones sean menores que cuando se constituyó la garantía. Esa alteración, en la descripción, que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con respecto a la actual, aparte de que quien podría alegarlo es la ejecutante, que es a quien podría perjudicar, y no lo ha hecho, resulta que ha sido consentido por ésta.

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a que existe un error en la determinación del saldo deudor, dado que se añade por la entidad 1,50% al euribor, cuando la escritura se está refiriendo a 1,50 puntos, que se ha de entender como puntos básicos, de modo que equivaldría a 0,015%. Entiende esta Sala, aunque la parte no lo aclara adecuadamente, que se está refiriendo a las cuotas vencidas y no abonadas que se incluyen en la liquidación, es decir, a las cuotas correspondientes a los meses de agosto de 2.011 a mayo de 2.012, en los que se incluye la correspondiente partida por intereses remuneratorios. Deducción que es obvia, dado que son las únicas partidas que por intereses remuneratorios se incluyen en la cuantía total que se reclama en los presentes autos.

Para sostener su afirmación, la ejecutada, aporta un informe pericial. A estos efectos conviene recordar que, a veces, es necesario acudir a la pericia que es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'. En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: 'En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)'.

En orden a conocer, averiguar qué han querido decir las partes en el contrato, cuál ha sido su intención, es necesario acudir a las reglas de la interpretación que establecen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. y siguientes. Aplicando estas normas se consigue conocer y fijar el sentido de lo querido y manifestado por las partes, es decir, averiguar qué se ha querido decir efectivamente con las palabras empleadas, para conocer la intención de los intervinientes. Se trata de conocer el alcance obligatorio de las declaraciones de voluntad. Con este fin dispone el artículo 1.281 que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En este supuesto, no será necesario acudir a las reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados, así la Sentencia de 24 de junio de 1.993 declara que: 'Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, en cuanto que el articulo 1282 solo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el articulo 1281, párrafo 2, para juzgar de la intención de los contratantes, cuando esta no es evidente'. En parecidos términos declara la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 que: 'Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999, se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96, 30-4-02 y 23-1-03, entre otras.

Aplicadas estas reglas al presente supuesto, es indudable que no se puede acoger la pretensión de la recurrente ni, por ende, tener en cuenta el informe pericial que se aporta, dado que se parte de una premisa equivocada, en cuanto a qué han querido decir las partes en el contrato. Es incuestionable que 'punto básico o punto base', en el mundo de la finanza equivale al 0,01%, pero para llegar a dicha conclusión en el contrato que vincula a las partes, resulta que falta un elemento esencial y determinante, como es que las partes así lo hubieran expresado con plena claridad e indubitadamente, dado que el principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil provoca que el acuerdo de las partes, es la lex privata entre los mismos, salvo que se trate de acuerdos contrarios a la Ley, a la moral o al orden público, que no es el caso.

En la escritura de formalización del préstamo, folio 39 de los autos, se señala que: 'El diferencial sobre el tipo de referencia será de 1,50 puntos, que se sumará a éste'. Cuál es el tipo de referencia: el euribor. Cómo se expresa el euribor: en puntos porcentuales, es decir, en tantos por cientos. Si se dice que se le añadirá 1,50 puntos, es absurdo concluir que se está refiriendo a puntos base o básico, sino que se está refiriendo al mismo parámetro a que se refiere la tasa, es decir, a puntos porcentuales.

Aparte de que esta interpretación es la que se deduce de los expresado en el contrato, es la unanimidad en el mercado de los préstamos, cuando se aplica una tasa variable a los intereses remuneratorios y, además, existe un hecho esencial que no se ha alegado por las partes, pero que esta Sala entiende que concurre, que sustenta dicha interpretación, que ese fue el acuerdo entre las partes, como es la existencia de un acto propio, con las consecuencias que le son inherentes.

A estos efectos, conviene recordar que el acto propio, como es sabido, se sustenta en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003, una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997, con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87, 16-2 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 18-1-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92; y 12 y 13-4 y 20-5-93, en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988, conculcar: 'el principio 'venire contra factum propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941, 20 de febrero de 1948, 29 de mayo de 1954, y 25 de enero y 10 de marzo de 1983'.

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: 'Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984, 5 de octubre de 1987, 10 de junio de 1994, 14 de octubre de 2005, 28 de octubre de 2005, 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: 'que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984, 10 ene. 1989, 20 feb. 1990, 10 jun. 1994, 16 feb. 1998), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción'. La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: 'el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima 'venire contra propium 'factum' non valet', constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil, de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento', y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: 'Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984)'.

Ese acto que ha de calificarse como acto propio, es que desde que se abonó la primera cuota hasta que dejaron de satifacerse, aunque no se hayan aportado los correspondientes recibos, es indudable que se puede deducir, sin atisbo de duda o error, que se liquidaron con base a puntos porcentuales. Si no hubiera sido así, es indudable que la ejecutada lo hubiera alegado en los presentes autos. Si durante toda la vigencia del contrato, la prestataria abonó los recibos sin la menor objeción, este comportamiento es indicador de que aceptó, se aquietó que esa era la interpretación que debía darse al contrato, sin embargo, en contra de esa posición, en los presentes autos, mantiene la posición contraria, lo cual, no es admisible porque supone ir en contra de sus propios actos.

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-El tercer motivo se refiere a que no se le ha notificado el saldo que, además, obedece a complejos cálculos matemáticos.

En el presente supuesto, es evidente que no es necesaria dicha notificación, ya que no estamos ante una póliza de crédito, sino ante un contrato de préstamo, de modo que no es necesaria la notificación previa del saldo al deudor. Aún en el supuesto de que así se entendiera, la entidad ejecutante ha cumplido correcta y escrupulosamente con dicho requisito, pues envió el oportuno burofax al domicilio señalado en la escritura, que es cierto que no se recepcionó, pese a que se dejó aviso por el empleado de Correos. Como ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones, esta notificación en todo caso sería suficiente porque el Banco lo hizo en el domicilio fijado contractualmente, siendo obligación del deudor si cambia de domicilio, notificarlo al acreedor, o acudir a recoger el burofax a la entidad gestora del mismo, si se encuentra ausente de su domicilio, cuando un empleado de la misma acude, por lo que si no lo hace y no recibe la comunicación remitida, ello es debido a causas a él imputables, cumpliéndose el requisito de la notificación, mediante constancia de que se libró el requerimiento al domicilio señalado por el deudor en el título que se ejecuta. El ejecutante ha obrado con toda diligencia, siendo la negligencia, pasividad, y omisión de los deudores, la que impide la recepción de la notificación de la deuda, por lo que ha de surtir plenos efectos legales aunque no haya llegado a su conocimiento por causas sólo imputables a los mismos. En el supuesto de cambio de domicilio, esta Sala ha declarado que la entidad ejecutante no tiene la obligación de investigar el domicilio de los deudores cuando no coincidan con los que le comunicaron a estos efectos, obligación que solamente recaerá, en su caso, sobre el tribunal que conozca del asunto cuando tenga que emplazarlos, conforme a lo dispuesto en los artículos 156 y 161- 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Qué no es necesario dicho requisito, se deduce meridianamente, en los supuestos de ejecución hipotecaria, de lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que solo es necesario realizar un requerimiento de pago al deudor, pero que no es preceptivo que lo realice el acreedor, dado que es una de las medias que ha acordarse en el Auto que despache ejecución, salvo que el ejecutante lo haya realizado extrajudicialmente. En definitiva, es una facultad que se le concede al acreedor, pero no es preceptiva e ineludible que la realice, extrajudicialmente, solo es un derecho que se le concede para poder realizarlo.

Qué la liquidación se haya realizado unilateralmente por la prestamista, no infringe el artículo 1.256 del Código Civil, En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece la citada norma, cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato. La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013: 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008, 19 febrero 2010, 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007. En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011: 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC, que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995, 27 febrero 1997, 4 diciembre 1998)'.

Dicho pacto no infringe las anteriores consideraciones, pero es que, además, expresamente la jurisprudencia ha declarado su validez. En concreto, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.009, por citar la más reciente, declara que: 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1992 y TS 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005) y recogido en el art. 572.2 LEC', más adelante declara que: 'El denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2005; arts. 520.1, 550.1, 4, 572.2 y 573.1, 3 LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

Qué para determinar el saldo sea necesario realizar complejas operaciones matemáticas, es un argumento rechazable, primero porque los parámetros se encuentran incluidos en la escritura, es decir, la cuestión es determinar la tasa del euribor, que está publicado en el Boletín Oficial del Estado, y añadirle el diferencial. Y, segundo, en cualquier caso, si la parte hubiese necesitado de conocimientos especiales, que no son necesarios, hubiese bastado con encargarlo al perito cuyo informe ha aportado a los presentes autos que perfectamente hubiese determinado si eran, o no, erróneos los realizados por la ejecutante.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse, dada la facilidad para su determinación y, en todo caso, no se sostiene ni siquiera se insinúa que sea erróneo.

QUINTO.-El cuarto motivo se refiere a la inexistencia de deuda, ya que había formalizado una hipoteca de máximo por importe de 500.000 euros, que se podía haber empleado para saldar las cuotas vencidas e impagadas, antes de haber declarado por vencido el préstamo.

Aplicando las consideraciones anteriormente reseñadas respecto a la interpretación del contrato, es indudable que no se puede acoger este motivo. Y no se puede acoger, porque quien únicamente podía disponer de la línea de crédito, era la prestataria. En este sentido, es clarificadora la cláusula primera bis, folios 225 vuelto y 226 de los autos, cuando dispone que: 'Expresamente las partes convienen que la disponibilidad del saldo de la cuenta de crédito por el acreditado queda limitada...'. A lo que se añade, de acuerdo con esa única y exclusiva facultad de disposición, que la prestamista se puede negar a admitir disposiciones cuando suponga un deterioro de la situación de la acreditada, es decir, de la entidad Gesprosur, folio 227. Ambos acuerdos son lógicos, el primero considera que es exclusiva y soberana Gesprosur para disponer de la línea de crédito, y el segundo, que la entidad bancaria, lo único que puede hacer, es negarse a admitir dichas disposiciones. A contrario sensu, se está deduciendo que la entidad bancaria no puede disponer, por sí misma, de la línea de crédito, como es lógico.

No estamos ante una imputación de pago, que sería cuando el acreedor recibe una cantidad de dinero del deudor, que mantiene varias deudas con él, y no la imputa a deuda concreta. Por tanto, la ejecutante no puede extraer cantidad de esa línea de crédito para saldar el préstamo a que se contrae la presente litis, que, como acertadamente señala el Juez a quo, sería absurdo, porque supondría cancelar una deuda pero constituir otra.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse, dado que la entidad Gesprosur nunca dispuso de esa línea de crédito para saldar el préstamo a que se contrae la presente litis.

SEXTO.-Los dos últimos motivos se pueden evaluar conjuntamente, dado que se trata de determinar si existen cláusulas abusivas en el contrato, concretamente la ejecutada se refiere a las cláusulas suelo y de intereses moratorios.

La primera cuestión que debemos examinar, es sí en la ejecutada concurría la condición de consumidor cuando formalizó el préstamo con garantía hipotecaria al que se contrae la presente litis. Se trata una cuestión, sobre la que recientemente se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que no podemos dejar de resaltar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: 'A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', y en el apartado tercero que: 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.

Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. En el artículo cuarto nos dice que: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'. Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', y el artículo cuarto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.

Ya este ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: 'De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las actividades que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.

Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: 'Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:

-«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional,

-«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante'. En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, artículo 2.b. En la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, artículo 2.2; y en la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, artículo 1.2.a. Además no podemos dejar de resaltar la Directiva en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Tal es la ampliación de la conceptuación de consumidor que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en su considerando decimosegundo dispone que: 'La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor'.

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 22 de abril de 2.015 cuando declara que: 'Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

Sobre esta base, en orden a determinar si una cláusula es abusiva, es requisito sine qua non que una de las partes del contrato sea consumidor, aunque ello no quiere decir que, cuando se trata de empresarios, no pueda existir posiciones dominantes, que rompa el necesario e indispensable equilibrio que ha de existir entre las partes del contrato, sino que en tal caso, se tendrá que recurrir a las normas generales sobre nulidad contractual.

En el presente supuesto, a tenor de la propia admisión de hechos por la propia ejecutada, no puede considerarse que interviniese como consumidora, dado que ella misma admite que no lo es, a efecto de esta relación jurídica. Esa premisa recogida en la resolución recurrida no es rebatida al interponer el recurso de apelación, básicamente porque estamos ante una entidad que adquiere una finca rústica. Consecuente con todo ello, es que en ningún caso, se podrá aplicar las consideraciones sobre cláusulas abusivas cuando se trata de consumidores, fundamento de toda la jurisprudencia, al declarar la nulidad de determinadas cláusulas de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, incluso de las reformas legislativas en materia de proceso de ejecución hipotecaria, que siempre se refiere a vivienda habitual, por ende a consumidores.

SÉPTIMO.-Podría plantearse si dichas cláusulas son nulas en base a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por cuanto se trata de cláusulas incorporadas a una multiplicidad de contratos, aunque es una cuestión que no se ha alegado por la ejecutada. El citado texto normativo, en sus artículos 1º y 2º, determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción; y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma. En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Si aplicamos estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, es innegable que no concurren los requisitos que dispone el artículo séptimo para no tenerlas por incorporadas al contrato, es decir, que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa, o que sea ilegible, ambigua, oscura e incompresible.

No podemos obviar que estamos ante una persona, que indudablemente cuenta con una mínima y cierta organización, por tanto, con capacidad para conocer las consecuencias que son inherentes a este tipo de contrato, y a todas sus consecuencias. Tiene capacidad organizativa para clarificar y negociar cualquier contenido que la otra parte, en el curso de la previa negociación contractual pretenda introducir, máxime en estos contratos de gran envergadura, en los que no se trata de que una parte predisponga las condiciones contractuales y la otra parte se limite a aceptarlas, consecuentemente para conocer su alcance y consecuencias. A estos efectos, no podemos olvidar que no estamos ante un único contrato, sino que con posterioridad se han formalizado una novación del contrato primitivo, con alteraciones de determinadas principales cláusulas, como el plazo de duración, todo lo cual, indicador de un contacto permanente y de una notable capacidad negociadora.

Además, no podemos dejar de resaltar que dichas cláusulas ni son ilegibles, ni ambiguas, oscuras e incomprensibles, en todo momento resalta por su claridad, y no es necesario realizar un gran esfuerzo reflexivo para conocer el sentido de los términos de los empleados y, por ende, de sus consecuencias jurídicas.

Tampoco se puede sostener que estemos ante un supuesto de error en el consentimiento, cuestión que ni siquiera se alega, y que supone un conocimiento falso hecho, que tenga la consideración de esencial. Se exige que el error sea esencial y, conforme a una reiterada y constante jurisprudencia, que sea excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

En esta tesitura, aún reiterando que la parte no lo ha esgrimido, difícilmente se podría sostener que la ejecutada prestó su consentimiento erróneamente, tratándose de un empresario, y de una relación contractual que se novó en una ocasión. Todo lo cual, da idea de que estamos ante cláusulas plenamente conocidas, que se admiten y aceptan que forma parte del contenido obligacional. Es indudable que la ejecutada mantiene un proceso negociador con la ejecutante sobre dichas cláusulas, desde luego teniendo en cuenta que dicha modificación, afectó a cuestiones esenciales del contrato. Lo cual, da idea de la existencia de un proceso negociador en el que ambas partes intervinieron conscientemente, y fue fruto de oferta y contraoferta de las partes.

Por todas estas consideraciones, henos de entender que estamos ante cláusulas plenamente válidas.

OCTAVO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no existir la menor duda de hecho o de derecho para excusarlas, ni las de primera instancia ni las de esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA:En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Andrés Escribano del Vando, en nombre y representación de la entidad GESPROSUR PROYECTOS Y OBRAS, S.L., contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 14 de Junio de 2017 en los autos nº 2240/15, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-