Auto CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 334/2017 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120158160729

Recurso de apelación 334/2017 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 564/2015

Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez

Abogado/a: Ignacio Alonso Cano

Parte recurrida: Ernesto, Tatiana

Procurador/a: LAURA PRADA COUCEIRO

Abogado/a:

AUTO Nº 554/2019

Barcelona, 16 de diciembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 334/17interpuesto contra el auto dictado el día 20 de enero de 2017 en el procedimiento nº 564/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.y apelados Don Ernesto y Doña Tatiana,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición a la ejecución formulada por el Procurador doña Laura Prada Couceiro, en representación de la Sra. Tatiana y DISPONGO el SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento de ejecución, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Banco Mare Nostrum formuló demanda de ejecución hipotecaria contra la Sra. Tatiana y el Sr. Ernesto por haber dejado de atender diversas de las cuotas pactadas para la amortización del préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron el 20 de noviembre de 2012.

Tras el examen de cláusulas efectuado al amparo del artículo 552.2 LEC, se declaró la nulidad de la cláusula que fija unos intereses moratorios de 25 puntos por encima del remuneratorio. La demandante presentó nueva liquidación recalculando los intereses ajustándose al límite del artículo 114 LH.

Despachada ejecución, y habiéndose acreditado el fallecimiento del Sr. Ernesto, la Sra. Tatiana se opuso a la misma alegando, además de otras cuestiones, el carácter abusivo de la cláusula 3ª bis (índice referencial sustitutivo y cláusula suelo), la que prevé el pago de una comisión por cada recibo no atendido, la de intereses de demora y la de vencimiento anticipado.

Por auto de 20 de enero de 2017, tras desestimar la excepción de falta de legitimación, además de mala fe en la demandante, se aprecia el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y en consecuencia su nulidad y el sobreseimiento del presente procedimiento sin imposición de costas.

Banco Mare Nostrum recurre. Sostiene, en síntesis, que el pacto de vencimiento anticipado no es ilícito y que en el presente caso se ha declarado vencida la operación después que se hubieran dejado de pagar 18 cuotas lo que supone un incumplimiento grave. Refiere que la ley 1/2013 no tenía efectos retroactivos; en cualquier caso, se ha ajustado a la nueva previsión legal. Añade que no ha actuado con mal fe puesto que desconocía que el Sr. Ernesto había fallecido y en todo caso, acreditado el mismo, el procedimiento ha de seguir contra su herencia yacente.

SEGUNDO.- Cuestiones previas

I. No procede efectuar en la presente resolución razonamiento ni pronunciamiento alguno en relación a la alegada mala fe de la demandante por supuestamente saber antes de interponer la demanda que el Sr. Ernesto había fallecido. Tampoco procede efectuarlo respecto a aquellas cuestiones a las que se refiere la demandante sobre la prosecución del procedimiento contra su herencia yacente. Tales cuestiones exceden de aquellas que en segunda instancia pueden ser examinadas en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto que resuelve la oposición al despacho de ejecución ( artículo 695.4 LEC). El dictado de las resoluciones que procedan en relación a esta cuestión, corresponde al juzgado.

II.- El posible carácter usurario del préstamo no puede ser examinado en un procedimiento de ejecución hipotecaria con tasadas causas de oposición ( artículo 695 LEC además de las procesales fijadas con carácter general en el artículo 559 LEC ) entre las que no tiene cabida la pretendida por la apelante.

Expresamente establece el artículo 698.1 LEC que ' cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

TERCERO.- Cláusulas abusivas y procedimiento de ejecución

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores( no se cuestiona por la demandante que los demandados tengan esta condición en la presente operación de financiación), son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007).

El RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar:

a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

Por otra parte no puede olvidarse que en un procedimiento de ejecución hipotecaria como el instado, el artículo 695.1.4t LEC solo permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' . Se recoge de este modo la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, en el procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante. En el caso que se declare la nulidad de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución, se procederá al sobreseimiento de la ejecución y si sólo determina la cantidad exigible, se continuará el procedimiento sin aplicación de dicha cláusula.

CUARTO.-Abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Criterios y consecuencias. Polémica jurisprudencial y actual doctrina.

El pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 al examinar una cláusula similar a la incorporada al contrato litigioso se refería a la doctrina de ese tribunal según la cual las cláusulas de vencimiento anticipado serían válidas , siempre que estén claramente determinados en el contrato los supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento lo que no podía quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Dicho lo anterior declaró la nulidad de la misma de la cláusula allí examinada porque 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

No obstante ello entendió que al efectuar ese análisis debía también de examinarse si en cada caso en concreto su ejercicio estaba o no justificado. Así, razonaba que 'ha de tenerse presente que la abusividadproviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita' y añade que ' en su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC '.Concluyendo que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.En los mismos términos se razonaba en la STS de 18 de febrero de 2016.

De este modo, pues, al analizar los efectos de la abusividad, sostenía el Tribunal Supremo que la nulidad de la cláusula no siempre ha de conllevar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria puesto ' la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad'. Así, argumentaba que si la nulidad de esa cláusula 'cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado' se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento.

El TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017 vedó, sin embargo esa posibilidad cuando al dar respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español, señaló que la Directiva 93/13 'se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

Esta resolución del TJUE determinó que el Tribunal Supremo planteara por auto de 8 febrero de 2017 petición de decisión prejudicial sobre (1)la posibilidad que ' un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.Y sobre (2) si 'tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor.'

El TJUE dictó sentencia el 26 de marzo de 2019 en el siguiente sentido:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

En términos similares se pronunció en autos de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 y C-486/16 ). En los dos primeros declara que:

' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Y en el último que:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Aplicando los criterios facilitados por las anteriores resoluciones, el pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el 11 de septiembre de 2019 en la que analizando la validez de una cláusula de vencimiento anticipado declara que :

a) para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los estándares necesarios para su validez 'debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación' y que 'en todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'

b) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'.

c) ' bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, (...) el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa'

d) Estaríamos, por tanto , 'en el supuesto,(...) en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'(pérdidas de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa ), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC como había admitido el TJUE en relación a redacción dada por ley 1/2013.

e) siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario'.

Finalmente se fijan por el Tribunal Supremo unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En la reunión de presidentes de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial celebrada el pasado 20 de septiembre se acordó por unanimidad aplicar esas orientaciones jurisprudenciales a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que el deudor tenga la condición de consumidor, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

QUINTO.- Cláusula impugnada. Análisis de su abusividad.

I. La cláusula 8ª no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo puesto que permite que la acreedora pueda declarar el vencimiento anticipado de la operación crediticia ante 'la demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o de los intereses(...)'. Esta cláusula ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación aunque con posterioridad se haya previsto esta posibilidad en casos de vivienda habitual( art. 693.3 2º;LEC en redacción dada por ley 19/2015).

En definitiva, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo ha de ser declarada abusiva al no vincularse a parámetros de gravedad cuantitativa o temporal como entendió el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 23 de diciembre de 2015 y posteriormente en las de 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019.

En conclusión, como bien ha entendido el juzgado, la cláusula ha de ser declarada nula.

II. Procede a continuación analizar qué consecuencia ha de tener en el presente caso la anterior declaración en relación a la prosecución del presente procedimiento de ejecución y en atención a las pautas dadas por el Tribunal Supremo.

Para ello se ha de partir del artículo 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Establece este precepto que:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.'

En el presente caso, el contrato de préstamo se firmó el 20 de noviembre de 2012 y se concedió por un capital de 960.000€. El plazo de duración se fijó en 72 meses a partir del 1 de diciembre de 2012.

El 20 de mayo de 2015 el banco dio por vencido anticipadamente el préstamo al haberse dejado de atender las cuotas desde diciembre de 2013. Se dejaron así de pagar más de 12 cuotas dentro de la primera mitad de duración del préstamo.

Por tanto, aunque la cláusula se considere nula en sus términos, el procedimiento de ejecución ha de continuar de acuerdo con los criterios fijados por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC) al entender que en tales supuestos el vencimiento se ha decretado ante un grave incumplimiento por parte de los prestatarios.

Al dejarse sin efecto el sobreseimiento del presente procedimiento, se ha de entrar a examinar el resto de las cláusulas cuya abusividad planteó la demandada en su escrito de oposición al despacho de ejecución siempre que constituyan el fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.4 LEC).

SEXTO.- comisión por recibo impagado e IRPH

Al no tratarse de cláusulas que hubieran determinado la cantidad exigible ni constituyen el fundamento de la ejecución, no se entrará en el análisis de abusividad de la cláusula que establece una comisión por recibo impagado porque no se reclama ninguna. Tampoco la que prevé como tipo sustitutivo el IRPH puesto que éste se previó como índice referencial sustitutivo para el caso que por cualquier circunstancia se dejara de publicar el preferente, Euribor 1 año puesto que no se ha llegado a aplicar.

SÉPTIMO.- Abusividad de la llamada 'cláusula suelo'.

En el noveno de los apartados de la cláusula 3ªbis, y tras otros apartados en los que hacía referencia a cuestiones como la publicidad de los índices de referencia o la actuación del deudor en caso de discrepancia a los intereses revisados, se establece que ' en cualquier caso , la entidad tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses , como mínimo , al tipo del 4,750 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00 por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Sostiene la demandada que esta cláusula 3ª bis en ese apartado es nula por desequilibrante y falta de transparencia de conformidad con la sentencia de 9 de mayo de 2013 del pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo.

En su sentencia de 14 de diciembre de 2017, citando la de 26 de noviembre de 1996, recuerda el Tribunal Supremo, que ' los intereses remuneratoriosdel préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación. En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable.

El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte.

Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero (...).'.

En su sentencia de 18 de junio de 2012 señalaba el Tribunal Supremo que ' por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios )'.Añadió, sin embrago, que ello no quiere decir que ' el derechode los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, (...) altere o modifique el principio de libertad de precios'.

Así se razona que 'la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C -, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho (...) el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado'.

Posteriormente, esta doctrina ha sido reiterada en sentencias del pleno de la sala 1ª de 9 de mayo de 2013 y de 9 de marzo de 2017, con cita esta última de la STJUE de 26 de enero de 2017. Parte el Tribunal Supremo que la cláusula que fija el interés remuneratorio debe de haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito/préstamo está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y, así, concluía en la segunda de las sentencias citadas que 'si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Por ello señala aquella sentencia de 9 de marzo de 2017 y reitera la de 24 de noviembre de ese mismo año que para llevara cabo el control de transparencia es muy importante no perder de vista cuál es su razón de ser y recuerdan que 'la ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusulasueloy de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusulaen el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulasfinancieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados(...).Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusulacontractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Pues bien , en ese análisis de transparencia , ha entendido el Tribunal Supremo que la mera lectura de la escritura pública y su contraste con las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento de esa exigencia ( SSTS 8 de septiembre de 2013 y 8 de junio de 2017). Tampoco la labor del notario puede excluir la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de lacláusulainserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir ( STS 10 de octubre de 2019). En la antes citada sentencia de 8 de junio de 2017 señala el Tribunal Supremo que si bien ' la incidencia que la cláusulasuelotiene en el precio del contrato es fundamental (...) en el control de abusividad de la cláusulano solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulasdel contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración 'todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración', como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU'. Esta misma doctrina se reitera en la STS de 12 de noviembre del presente año 2019.

En el presente caso no ha quedado acreditado que se cumpliera por el banco aquel proceso informativo. No se aporta prueba que entregara a sus clientes ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario ni que les explicara su funcionamiento; en definitiva, no existe prueba de haber proporcionado a los prestatarios, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelode modo que pudieran conocer su existencia y su trascendencia en la variabilidad del interés remuneratorio variable y por tanto las repercusiones económicas que comportaba. Tampoco existe constancia del expediente administrativo.

Por otra parte, aunque la cláusula analizada de forma aislada pueda ser clara en su redacción, se introduce en un apartado muy posterior a aquel donde se fijaba el tipo de referencia y el diferencial introduciendo de este modo una limitación a la variabilidad del interés fijado en apartados anteriores, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un tipo inferior al 4,75%. A ello hay que añadir que la entidad bancaria ni tan siquiera alega la existencia de circunstancias que hubieran concurrido al tiempo de la contratación y que debieran tenerse en consideración al tiempo de analizar la abusividad de esa cláusula.

La oposición ha de ser estimada en relación a esta cláusula, lo que ha de determinar su nulidad y su no aplicación.

OCTAVO.-Intereses de demora

I. En la cláusula 7ª del contrato se fijaron los intereses de demora en 25 puntos por encima del remuneratorio.

Una cláusula como la transcrita, en una relación con consumidores, es abusiva y por tanto nula de pleno derecho, porque conforme previene el artículo 82.1 RD-Leg 1/2007, lo son las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. El artículo 85.6 DLeg 1/2007 se refiere expresamente a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

El Tribunal Supremo de 3 de junio del 2016 mantuvo que,a efectos de valorar el carácter abusivo de los intereses de demora establecido en préstamos/ créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda habitual, se ha de acudir al criterio objetivo que ya había fijado en su sentencia de 22 de abril de 2015 en relación a préstamos personales concertados con consumidores en la que consideraba 'abusiva la cláusula no negociada individualmente que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

De acuerdo, con esta doctrina jurisprudencial y el criterio en el que se fundamenta, el interés de demora previsto en el contrato de 25 puntos por encima del remuneratorio sería altamente desproporcionado y por tanto abusivo y nulo de pleno derecho atendidos los intereses remuneratorios pactados y aplicados a la presente operación.

II. Cuando el juzgado, al amparo del artículo 552 LEC, dio traslado a la demandante para que alegara lo que a su derecho conviniera en relación a la abusividad de tales intereses, esta entidad recalculó los intereses de demora aplicando el tipo del 12% para los años 2013 y 2014 y el 10,5% para el 2015. Es en base a este recálculo que se despachó ejecución.

En el recurso, la demandada alega que ese recálculo efectuado por la demandante ni es correcto porque supone una moderación del tipo contractual ni ha de impedir el análisis de abusividad de aquella cláusula.

Ciertamente que la demandante ya no pretenda la aplicación de aquellos intereses contractuales sino un tipo menor no ha de impedir que se analice la abusividad de aquella cláusula puesto que de ser nula, como lo es, no puede pretenderse su moderación que es lo que supone la nueva liquidación de intereses efectuada por la demandante.

Se ha de partir al respecto que el artículo 83 del RD Leg 1/2007 prevé la nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva habiendo quedado excluida actualmente toda posibilidad de moderación. La reforma llevada a cabo por Ley 3/2014 de 27 de marzo recoge la doctrina dictada por la STJUE de 14 de junio de 2012 que excluyó la posibilidad de integrar el contrato y moderar el tipo de interés pactado al entender que ello implicaría dejar inoperativa la función primordial de la normativa reguladora de los consumidores que no es otra que la de disuadir a los empresarios de introducir en los contratos que concierten con los consumidores, cláusulas que tengan la consideración de abusivas. Per tanto, la cláusula contractual que establece un interés de demora que es considerado abusivo es nula y el Tribunal no puede moderar el tipo contractualmente fijado de acuerdo con esta sentencia.

Tampoco lo impide la actual previsión del artículo 114 de la Ley hipotecaria tras la reforma operada por Ley 1/2013 ni su Disposición Transitoria 2ª. El legislador ha establecido un límite legal para los intereses moratorios pero ello no significa que no se deba examinar y se pueda llegar a declarar abusivo el interés moratorio contractual aunque el acreedor se conforme con el fijado como límite máximo por el legislador.

En su sentencia de 21 de enero de 2015 el TJUE vino a confirmar tal interpretación cuando razonaba que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'

En este mismo sentido y en aplicación de esta jurisprudencia europea lo ha señalado ya el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 .

La nulidad de aquella cláusula comporta que la misma no pueda vincular al consumidor. Tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de derecho interno al no darse las condiciones para ello ( SSTJUE de30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015), es decir al no tratarse aquella de una cláusula necesaria para que subsista el contrato (asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13).

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de noviembre de 2018, 31 de enero, 17 y 24 de abril de 2019 ha señalado que la consecuencia de la nulidad de una cláusula que fija unos intereses de demora, en tanto supone un desproporcionado recargo sobre los intereses remuneratorios, es su supresión pero ello no significa que no sigan devengándose los remuneratorios fijados en el contrato.

En consecuencia, la oposición en relación a los intereses moratorios ha de ser estimada.

NOVENO.- Costas

La estimación en parte de la oposición y del recurso determina que no se haga imposición a ninguna de las partes de las costas causadas ni en la primera instancia ni en apelación. Por otra parte no pueden obviarse las dudas jurídicas que se han generado en torno a la cláusula de vencimiento anticipado y las consecuencias que su nulidad ha de comportar en un procedimiento de ejecución hipotecaria

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A. contra el auto de 20 de enero de 2017, revocar esta resolución en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento del procedimiento y estimado en parte la oposición acordar que procede proseguir la ejecución sin aplicación de la limitación de intereses variables ni de intereses de demora y con devengo de intereses remuneratorios.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.