Auto CIVIL Nº 559/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1297/2016 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1297/2016.

AUTO NÚM. 559.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución hipotecaria procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre incidente de oposición a la ejecución, seguidos a instancia de la entidad 'Banco Bilbao, Vizcaya, Argentaria S.A.' como ejecutante, contra Doña Marta como ejecutada y demandante en la oposición; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra la resolución dictada en el incidente del citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó auto de fecha 23 de septiembre de 2016 en el juicio de oposición a ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Se estima parcialmente el incidente excepcional de oposicióna la presente ejecución hipotecaria formulada por la representación procesal de doña Marta contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.y a los efectos de la presente ejecución hipotecaria se declara la nulidad de la cláusula sexta del tipo de interés de demora y de la cláusula suelo fijada en la cláusula tercera bis y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras fijada en la cláusula cuarta, punto tercero, último párrafo, todas ellas consignadas en la escritura pública de fecha 30 de junio de 2011 que sirve de título a la presente ejecución, a las que se ha hecho referencia en los fundamentos precedentes, respecto a las cantidades objeto de esta ejecución que no han sido abonadas, debiendo presentar la parte ejecutante en el plazo de diez días nueva liquidación sin aplicación de dichas cláusulas y excluyendo de esta ejecución los citados intereses de demora, por lo que se devengará hasta el pago de lo adeudado el interés remuneratorio. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto al presente incidente de oposición.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de diciembre de 2019.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, dejase sin efecto la ejecución conforme a lo solicitado en el cuerpo del presente escrito, con expresa condena en costas a la parte contraria. Se recurre el auto que estima parcialmente la oposición a la ejecución en cuanto lo hace solo parcialmente y al no declarar abusivas otras cláusulas contenidas en la escritura pública de fecha 30 de junio de 2011 que sirve de título a la presente ejecución, que fueron alegadas por esta parte. Por tanto, se pide que se declaren abusivas, además de las ya declaradas en su parte dispositiva, las siguientes: las comisiones aplicables y contenidas en la Cláusula Cuarta del préstamo hipotecario; el vencimiento anticipado del préstamo; la imputación de pagos por el Banco, que la determinará libremente; la referida a la compensación, que tiene en su totalidad un carácter marcadamente abusivo; la asunción de costas; y la que basa la cantidad en el certificado que se emite de forma unilateral por el propio acreedor, en cuanto es un contrasentido dicha cláusula relativa al pacto de liquidez. Todo ello declarando el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución. En cuanto al vencimiento anticipado alegó que la cláusula hacía referencia a que 'la mera falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo, sus intereses ordinarios y moratorios y cualquier otra obligación dineraria contraída por los deudores con el Banco en virtud del presente contrato faculta al banco a declarar vencido el préstamo'. Y que ya se venía alegando por los prestatarios consumidores y por las asociaciones de defensa de los mismos, la abusividad de una cláusula que permite dar por vencida la totalidad del préstamo por el mero impago de una sola cuota, lo que se ha modificado por la ley que exige al menos tres impagos para que se pueda dar por vencido el préstamo y exigir el reembolso total del mismo ( artículo 693.2 de la LEC en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo). En el auto objeto de recurso se viene a decir que no se declara la abusividad de dicha cláusula porque en el caso concreto que nos ocupa no ha sido aplicada por la parte ejecutante. Pero esta cláusula está ahí y debe ser declarada abusiva y nula, pues es contraria a la Ley 1/2013, que incluyó el mínimo de tres cuotas impagadas para el vencimiento anticipado del total. Del mismo modo es abusivo el vencimiento anticipado por cualquier incumplimiento de prestaciones accesorias, por ejemplo las contenidas en los apartados B) v G) de la cláusula Sexta bis, también abusivo según el TS por no atender a la relevancia que la obligación incumplida pudiera tener. En definitiva, la declaración de nulidad de las cláusulas de pacto unilateral de liquidez de saldo deudor, vencimiento anticipado, intereses moratorios debe determinar el sobreseimiento del procedimiento, toda vez, que el fundamento de la ejecución se sienta en unos cálculos amparados en cláusulas que deben ser tenidas por no puestas y que inciden expresamente y de forma obviamente excesiva - e indebida - en la cuantía reclamada. En los supuestos, la declaración de nulidad supone que nos hallamos ante una deuda no vencida, ni exigible.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso planteado por la representación de la demandada, con estimación de los argumentos y peticiones del escrito de esta parte y con expresa imposición de costas a la parte apelante-ejecutada, añadiendo que respecto del escrito de recurso interpuesto por la representación de la Sra. Marta se hace referencia a que determinadas cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario han de ser declaradas como abusivas, y esta parte impugna todas y cada una de esas alegaciones: la relativa a las comisiones aplicables en la cláusula cuarta del préstamo hipotecario, pues las comisiones a las que hace referencia son cláusulas que nos constituyen el fundamento de la ejecución; la referida a la imputación de pagos, pues tampoco constituye el fundamento de la ejecución y menos aún ha contribuido a determinar la cantidad exigible, como viene a establecer el artículo 695.4º de la LEC; la referida a la compensación ha de ser rechazada de plano, pues tampoco constituye el fundamento de la ejecución y menos aún ha contribuido a determinar la cantidad exigible; sobre la asunción de costas, como acertadamente pone de manifiesto el auto dictado en la instancia, la cantidad garantizada con la hipoteca para esta partida opera como máximo en el presente procedimiento de ejecución, lo que no impide en modo alguno que, en su caso, operen los límites previstos legalmente en el artículo 575.1 bis de la LEC, pero siempre se estará al tiempo de efectuarse la tasación de costas de la ejecución hipotecaria, por lo que no puede estimarse como abusiva y por tanto nula; respecto al pacto de liquidez, no puede considerarse nula una cláusula cuando es un presupuesto procesal del despacho de la ejecución, cuya finalidad no es otra que determinar la deuda y con ello instar el despacho de la ejecución, y la parte deudora pudo, a través de los medios probatorios a su alcance, determinar la cantidad adeudada, pues disponía de todos y cada uno de los datos para su cálculo. Y en cuanto al vencimiento anticipado decir que, en relación a este tipo de cláusula, el artículo 693 de la LEC dispone que 'podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución', por lo que en principio la mencionada cláusula, establecida en el préstamo hipotecario concedido, contraviene lo dispuesto en el citado precepto legal, pero no hay que olvidar que a la fecha de la firma de préstamo hipotecario no tenía la misma redacción el citado precepto. Cabe decir al respecto, como viene admitiendo reciente jurisprudencia, que la cláusula del vencimiento anticipado no puede ser declarada nula de una forma automática, sino que deberá analizarse todo el contexto de la relación establecida entre las partes para comprobar su abusividad y considerarla en consecuencia nula. Como viene a recoger el auto dictado, hoy recurrido por la ejecutada, el vencimiento anticipado por esta parte se produjo con el impago de 4 cuotas, y la legislación vigente establece un mínimo de tres cuotas impagadas, superando con ello el mínimo exigido con posterioridad y, por tanto, no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista. El vencimiento anticipado por cualquier incumplimiento de prestaciones accesorias, ha de ser rechazado de plano pues es cláusula que no constituye el fundamento de la ejecución, y menos aún ha contribuido a determinar la cantidad exigible, por lo que si la parte ejecutada considera que se han vulnerado derechos del consumidor deberá acudir al procedimiento judicial declarativo que corresponda, no siendo ésta la vía para que dicha cláusula sea declarada abusiva. Por todo lo esgrimido en este escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, deberá mantenerse íntegramente el contenido del auto dictado en fecha 23 de septiembre del año en curso, por adecuarse completamente a la normativa aplicable a la ejecución hipotecaria, así como acorde con la jurisprudencia dictada últimamente respecto a estas consideraciones.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', se alega la existencia de determinadas cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Y con cita del artículo 695.1 de la LEC, analiza el juzgador las cláusulas alegadas comenzando por la del vencimiento anticipado, que es la cláusula Sexta bis a) de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 30 de junio de 2011, pues las otras cláusulas de vencimiento anticipado no afectan a la presente ejecución ni han determinado la misma, por lo que no cabe analizar su abusividad o no en el presente incidente conforme al referido artículo 695 de la LEC. Con cita de jurisprudencia en la materia indica que en el caso de autos la cláusula de vencimiento anticipado fijada en la escritura se refiere al impago de una única cuota, lo que por sí solo sería desproporcionado, si bien, ello debe valorarse en relación con el resto de circunstancias existentes para determinar si en el caso concreto procede o no acordar el sobreseimiento del procedimiento conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así en el caso concreto se produjo el vencimiento anticipado según el acta notarial de fijación de saldo tras el impago y vencimiento previo de cuatro cuotas, en el caso concreto tanto la escritura de hipoteca como el inicio del propio procedimiento de ejecución hipotecaria son previos al dictado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo que modificó el artículo 693 de la LEC, en la cual se incluyó el mínimo de tres cuotas impagadas para el vencimiento anticipado del total. Y pese a ser posterior dicha regulación, ya la demanda se ciño a dichos requisitos y solo impagadas cuatro cuotas de principal procedió a acordar el vencimiento anticipado. Posteriormente una vez iniciado el procedimiento el mismo fue suspendido a instancia de las partes para alcanzar un acuerdo, el cual finalmente no ha sido posible solicitando la reanudación, y por tanto la tramitación del incidente excepcional de oposición. En el mismo escrito solicitando la reanudación la parte ejecutante expone que la ejecutada ha ingresado a cuenta la cantidad de 4.600 euros. Si atendemos al plazo transcurrido desde el vencimiento anticipado con fecha 13 de julio de 2012 a la fecha actual habría vencido según la cuota que figura en la certificación de saldo una cantidad superior a 20.000 euros, todo ello supone que tanto a la fecha en la cual se inicio la ejecución como con posterioridad se adeudaban cantidades superiores a lo previsto en el artículo 693 de la LEC, y que en el momento actual representa un porcentaje elevado del total objeto del préstamo. Además en el concreto procedimiento de ejecución hipotecaria la legislación vigente al ser la finca hipotecada la vivienda de la ejecutada, pues si bien la parte ejecutante niega dicho carácter, lo cierto es que en la escritura de hipoteca es el domicilio designado para notificaciones y requerimientos en relación con el préstamo hipotecario, y los actos de comunicación en el presente procedimiento se han realizado a la ejecutada doña Marta desde el inicio en dicho domicilio (así consta en diligencia del SCAC de fecha 14 de diciembre de 2012), por lo que son de aplicación las garantías previstas en el artículo 693 de la LEC, pudiendo el ejecutado rehabilitar el préstamo, lo que compensa el efecto de la cláusula de vencimiento anticipado, de forma que no puede hablarse de desproporción ni desequilibrio en el caso concreto para el ejecutado con la aplicación de dicha cláusula, por lo que en el caso concreto dicha cláusula no puede determinar el sobreseimiento del procedimiento conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la resolución citada, debiendo ser desestimado dicho motivo de oposición. Estudia después el juzgador la posible abusividad del interés de demora fijado en la escritura de préstamo hipotecario, y declara la nulidad de dicha cláusula financiera estableciendo que únicamente se devengará hasta el pago de lo adeudado el interés remuneratorio, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita. En cuanto a la imputación de pagos, a la cláusula sobre comisiones y a la cláusula sobre compensación,

Concluye que dichas cláusulas no han determinado ni determinan la presente ejecución. Y en cuanto al pacto de liquidez de la deuda, entiende que no es más que la reproducción de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la determinación de saldos, no procediendo en consecuencia apreciar dicho motivo de oposición. Por último, respecto a las costas y gastos, razona que en dicha cláusula no concurre motivo de nulidad, pues la imposición o no de las costas se determina por las normas procesales y no por lo establecido en la escritura, y la cantidad garantizada con la hipoteca opera como máximo en el presente procedimiento de ejecución respecto a dicho bien, lo cual no excluye la aplicación de los límites previstos legalmente en la LEC al tiempo de efectuarse la tasación de costas del procedimiento. Estima, por tanto, parcialmente el incidente excepcional de oposición a la presente ejecución hipotecaria y declara la nulidad de la cláusula sexta del tipo de interés de demora y de la cláusula suelo fijada en la cláusula tercera bis y de la comisión por reclamación de posiciones deudoras fijada en la cláusula cuarta, punto tercero, último párrafo, todas ellas consignadas en la escritura pública, señalando que debe presentar la parte ejecutante en el plazo de diez días nueva liquidación sin aplicación de dichas cláusulas y excluyendo de esta ejecución los citados intereses de demora, por lo que se devengará hasta el pago de lo adeudado el interés remuneratorio. Y añade que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto al presente incidente de oposición.

CUARTO.-Considerando que, como ya se ha expresado, el Juez 'a quo' al pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo considera que es una condición contractual plenamente congruente con lo establecido en el artículo 693.2 de la LEC, en la redacción conferida por la Ley 1/2013. Y lo concreta en este caso señalando que a la fecha de cerrar el Banco la cuenta del préstamo la demandada había incumplido con el pago de cuatro cuotas de amortización, ampliándose con posterioridad a la fecha de la impugnación que dio lugar a este incidente más mensualidades, estimando que ni la cláusula en sí misma considerada, ni en su aplicación práctica, puede estimarse abusiva. En trámite ya este Rollo de Apelación se dictó auto por esta Sala en fecha 22 de noviembre de 2018 en el que se suspendía el curso del proceso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviese la cuestión prejudicial que sobre la abusividad de dicha cláusula le planteó el Tribunal Supremo. Ya el TJUE resolvió por resolución de fecha 26 de marzo de 2019 sobre el vencimiento anticipado y recientemente el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la doctrina expuesta, dictó sentencia de Pleno en la materia en fecha 11 de septiembre de 2019. En este punto cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reflejada ya en la sentencia de 21 de febrero de 2013, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. 'Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'. Por lo que los Tribunales están facultados para fiscalizar, incluso de oficio, la posible concurrencia de cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento. Es cierto que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 declara que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide al Juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva, mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero no lo es menos que el propio TJUE advierte que aquel impedimento no concurre 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido'; hipótesis, coincidente con la que ahora se enjuicia, en la que obviamente el órgano judicial por lo dicho está facultado para acometer el juicio de abusividad. Y agrega también el Tribunal europeo que, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. Posteriormente, el TJUE, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 - dictada en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 - dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, cuyo objetivo estribaba en: precisar si es compatible con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 apreciar la abusividad solo del inciso contractual que autoriza a declarar el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, y mantener la validez del pacto que prevé también ese vencimiento por impago de más cuotas; y aclarar si el tribunal nacional puede, una vez declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, valorar si resulta más favorable al consumidor la prosecución del proceso de ejecución hipotecaria, dadas las ventajas con que cuenta en él, en vez de acordar el sobreseimiento de la ejecución y permitir al acreedor la reclamación de las cantidades debidas o instar la resolución del contrato de préstamo o crédito en un proceso declarativo ordinario con la subsiguiente ejecución común de la eventual sentencia de condena. Tras aquella resolución, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, inspirada en el designio de otorgar una respuesta armonizadora a las discrepancias suscitadas, doctrinal y jurisprudencialmente, en torno a la validez, eficacia y alcance de las cláusulas sobre vencimiento anticipado incorporadas a los contratos de préstamos concertados entre entidades financieras y consumidores. En el fundamento jurídico séptimo de aquella resolución el Alto Tribunal apunta las siguientes reflexiones: '1. Con anterioridad a tales sentencias [705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero], la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC. 2. Conforme a lo establecido en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, y específicamente, para que supere el juicio de abusividad, deberá modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (también Auto del TJUE de 8 de julio de 2015, asunto C-90/14). 3. La posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)'. En el fundamento jurídico octavo la sentencia de 11 de septiembre de 2019 asume la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos del TJUE de 3 de julio de 2019, y establece al respecto: 'La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido. ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'. iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'. v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. Estas premisas son básicamente reproducidas por los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'. b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad. La propia sentencia de 11 de septiembre de 2019 recuerda seguidamente que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que, como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. A partir de aquella premisa, advierte que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, y no puede subsistir un contrato de aquella naturaleza si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro, añade el Alto Tribunal, que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. Razona la misma resolución que se estaría entonces en el supuesto en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria (...) y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio -, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. Así la sentencia de 11 de septiembre de 2019 proporciona la metodología para acometer el juicio de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los siguientes términos: a) Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. b) Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. c) Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que debe admitirse la posibilidad de que, aun cuando se declare la abusividad e invalidez de la cláusula que se analiza, la entidad prestamista decrete el vencimiento anticipado del contrato de préstamo porque, partiendo de la premisa de que la facultad de resolución anticipada integra el núcleo o esencia del contrato - se entiende o presume que la prestamista no habría celebrado el contrato con garantía hipotecaria si no se le hubiera reconocido contractualmente aquella facultad resolutoria -, la desaparición del repetido derecho de resolver el contrato antes de cubrirse su periodo de vigencia desembocaría en la nulidad del propio contrato de préstamo hipotecario, consecuencia que, a su vez, redundaría en perjuicio del prestatario desde el momento en que en tal hipótesis se vería abocado, como efecto asociado a la nulidad, a reintegrar de forma inmediata la totalidad del capital pendiente. Pero el Alto Tribunal advierte que la subsistencia a favor de la parte prestamista de aquella facultad de resolución anticipada del contrato debe quedar restringida a los supuestos en los que el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria sea suficientemente grave en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Y para ponderar aquella gravedad del incumplimiento y delimitar los requisitos del ejercicio del derecho a dar por vencido anticipadamente el contrato la sentencia de 11 de septiembre de 2019 se remite a los parámetros cuantitativos y temporales que, como se analizará, suministra el artículo 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En consecuencia, los parámetros proporcionados por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 para su aplicación a las ejecuciones hipotecarias en curso en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado son los siguientes: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y aplicando al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el vencimiento anticipado, debe decirse que la cláusula que se enjuicia faculta a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el crédito, aunque no hubiere transcurrido el total plazo pactado, si no se le hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados. Y, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas, la referida cláusula, en términos empleados por la propia sentencia de 11 de septiembre de 2019, no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del crédito, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artículo 693.3, párrafo 2, de la LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio -). Es más, tampoco se dio a la prestataria la posibilidad de abonar lo debido en el plazo de un mes desde un efectivo requerimiento, que es requisito exigible además de los otros consignados en la resolución del Alto Tribunal, en aplicación del artículo 24 de la LCI. Consecuentemente, debe discreparse del razonamiento del órgano de primera instancia porque la cláusula de vencimiento anticipado que se analiza debe ser calificada como abusiva, y, consiguientemente, resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Tampoco puede olvidarse que la demanda se interpone el 3 de noviembre de 2012, que el préstamo se concede el 30 de junio de 2011 y que el Banco efectúa el cierre de la cuenta y da por vencido el préstamo en su totalidad el 13 de julio de 2012, cuando ya la prestataria había incumplido con el pago de cuatro cuotas de amortización del préstamo, y que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su Disposición final cuarta, referida a la entrada en vigor, establece que lo hará el día de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', es decir, el 15 de mayo de 2013; por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, 'Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite'. En el supuesto que se debate, no resulta por tanto discutida la situación de mora en la que ha incurrido la parte prestataria en relación con el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. Ahora bien, incumplidos los requisitos exigidos jurisprudencialmente y por ello siendo nula la cláusula en cuestión, es evidente que la consecuencia no puede ser otra, por tanto, que el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio, como se ocupa de advertir la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, de la facultad que asiste a la entidad prestamista para promover en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula declarada nula, sino en la Ley. Todo ello implica que la Sala no entre a analizar las otras cláusulas impugnadas.

QUINTO.-Considerando que, en cuanto al régimen jurídico de la imposición de las costas procesales en la primera instancia, en esencia han de imponerse tales gastos procesales a quien pierde - conforme a la regla general consagrada en el artículo 394.1 para los juicios declarativos que refleja el principio objetivo del vencimiento - pues no puede olvidarse que en el seno de los procesos de ejecución el artículo 561 de la misma Ley Procesal remite al referido precepto general. No es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho. Así pues, el referido principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil es la regla que tiene su excepción en el mismo precepto, la cual solo debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba ya el artículo 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia excepcional', sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). En este sentido raro es el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, pues lo contrario supondría sostener posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren, por lo que en la generalidad de los casos las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas. Es más, siendo la norma general la del vencimiento, que se fundamenta en el principio según el cual 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', la apreciación de las serias dudas de derecho ha de ser considerada tan excepcional que resulta inaplicable cuando, como sucede en el caso estudiado, se trata de relaciones jurídicas especialmente protegidas por el ordenamiento legal, como las que se mantienen con consumidores en las que los profesionales que contrataran con ellos hubieran abusado de su posición dominante y les compelieran a aceptar cláusulas que quebrantaran abiertamente el fundamental principio del equilibrio contractual. En estos casos, cuando el consumidor se ve obligado a impetrar el amparo judicial que le otorga su especial legislación tuitiva, y obtiene el respaldo del tribunal, resultaría contradictorio que el propio tribunal acudiera a apreciar el excepcional argumento de la concurrencia de unas inexistentes 'serias dudas de derecho', agravando así la posición de la parte que probadamente sufrió el abuso, y que se halla especialmente protegida por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la entidad demandada en este incidente de oposición, es decir, a la ejecutante en cuanto '...las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marta contra la resolución de fecha veintitrés de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Málaga en sus autos civiles 1974.01/2012; y en su virtud revocar el mencionado auto, acordando dejar sin efecto el mismo, y en su lugar, estimando la oposición formulada en la instancia, debemos declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura que refiere el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la ejecutante a la apelante; y, en consecuencia, decretamos el sobreseimiento de la ejecución en curso, reservando a las partes su derecho a acudir a la vía declarativa para fijar los términos de la resolución contractual del préstamo y el ejercicio de sus derechos sobre la hipoteca que lo garantiza. Condenamos a la ejecutante al abono de las costas causadas en la primera instancia, aunque no hacemos especial atribución de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.