Auto CIVIL Nº 565/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 707/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2015-0005548
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000707/2015- L -
Dimana del Incidentes Nº 000380/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA
Apelante: DÑA. Virginia
Procurador: Dña. MARIA JOSE CALATAYUD PRIMO
Letrado: D. ENRIQUE CLIMENT ABAJO
Apelado: CITIFIN S.A. E.F.C.
Procurador: Dña. PATRICIA ESPI PUIG
Letrado: D. CARLOS FERRE MARTINEZ
AUTO Nº 565/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, en fecha 22-9-15 en el procedimiento de Incidentes Nº 380/2013 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: DENIEGO la suspensión del lanzamiento de la parte ejecutada de su vivienda habitual, objeto del gravamen que se ejecuta en los presentes autos.'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Virginia , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de CITIFIN S.A. E.F.C. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se dictó Auto el 10 de noviembre de 2015 admitiendo la prueba documental propuesta, señalándose por diligencia de 15 de enero de 2016 para práctica de prueba y vista del Rollo el 11 de mayo, acto en el que por el Tribunal y con carácter previo a la vista se suscitó la posible abusividad de determinadas cláusulas del contrato que les vincula, suspendiéndose el acto al objeto de oír por cinco días a las partes y recayendo providencia del propio día a la vista de que el inmueble ocupado por el apelante está inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de 'Circleville, S.L.', en virtud, según alega el ejecutante, del contrato de compraventa de lo que se conoce como 'oreos', identificado en el listado que dice que acompaña a su escrito de 11 de febrero de 2005, en la página 82 con el número de producto 1211145, acordando oír al titular registral dicho, con domicilio en Ayala, 66, 28001, Madrid, al objeto de que en el término de cinco dias alegara por escrito lo que a su derecho conviniera sobre la posible abusividad de las cláusulas financieras 4ª.2 c), sobre comisión por descubierto, 6ª, sobre intereses de demora y su capitalización, 6ª bis A), sobre resolución anticipada por falta de pago, y 6ª bis B), sobre comisión por resolución anticipada, todas ellas del contrato que causó la ejecución del inmueble dicho.



TERCERO.- Las partes en el presente procedimiento presentaron sendos escritos alegando lo que a su derecho convino y el tercero 'Circleville, S.L.', que fue notificado del invocado proveído en Madrid, calle Príncipe Vergara, 131-1º, Sector 2, al no ser hallado en Ayala, 66, nada alegó, señalándose de nuevo para práctica de prueba y vista del presente rollo el 16 de noviembre, en la que se practicó la documental y las partes formularon alegaciones.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto recurrido deniega la suspensión del lanzamiento interesada por la ejecutada en el presente procedimiento de la vivienda habitual de ella y de su familia por encontrarse en supuesto de especial vulnerabilidad. Y frente a él se alza la ejecutada sosteniendo ante esta instancia la concurrencia de los presupuestos exigidos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, se procede por la Sala a calificar la relación contractual que a las partes vincula como relación de consumo conforme a la Legislación interna vigente al tiempo de celebrarse el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda habitual de la prestataria -que lo fue el 10 de febrero de 2004--, es decir, conforme a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las profundas modificaciones que introdujo la Ley 3/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, al añadir las Disposiciones Adicionales 1 ª y 2ª. Y a tales efectos, dispone su artículo 1.2 , que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', reconociendo la Ley en su artículo 2 los derechos básicos de los consumidores y usuarios, y, entre ellos, los de contenido económico y social, en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. Ahora bien, en su Disposición Adicional 1ª, añade un requisito más para el otorgamiento de dicha protección, considerando que al describir las concretas cláusulas que con carácter no exhaustivo el Legislador reputa abusivas, incorpora otro elemento de carácter subjetivo, al contraponer en el contrato la posición del consumidor con la del profesional que con él contrata. Y entendiendo en la propia disposición por profesional la 'persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada'. De tal modo, que al tiempo de calificar las cláusulas de un contrato como abusivas y conceder el grado de protección especial que la Ley otorga, es necesario que en la convención se enfrenten los derechos del destinatario final de bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, públicos o privados, con los de la persona física o jurídica que actuando dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada, los produce, facilita, suministra o expide. Y en el presente supuesto, la parte demandada, titular del bien hipotecado, necesariamente ha de ser reputada destinataria final frente a la actora- persona jurídica que actúa dentro del ámbito de su actividad profesional considerando su propia denominación social ('Citifin, Sociedad Anónima Establecimiento Financiero de Crédito') y que ofrece, en definitiva, la entrega de dinero a cambio de su devolución más un 4,50% inicial de intereses remuneratorios sujeto a revisión y un porcentaje de 9 enteros sobre el remuneratorio vigente de intereses de demora, y recibiendo en garantía de la devolución de todo ello y del pago de prestaciones accesorias, costas y gastos, la constitución de hipoteca sobre un concreto inmueble (que constituye, además, vivienda habitual del deudor). Y llevada la relación contractual al ámbito de aplicación de la Ley dicha, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2 , 2.1 y 3 y 10 bis , y Disposición Adicional Primera, procede resolver sobre la adecuación de las cláusulas contractuales a la Legislación vigente, concretamente de las que se identifican en el título de constitución como cláusulas financieras 4ª.2 c), 6ª, 6ª bis A) y 6ª bis B) y ello al disponer este Tribunal de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su decisión, de tal modo que viene obligada -in limine litis y sea cual sea la fase del proceso- a examinar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas, y ello aun cuando tal carácter no hubiera sido sostenido por la parte demandada, con los drásticos efectos que luego se dirán, todo ello conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, para de este modo subsanar el desequilibrio que se ha producido entre el consumidor y el profesional, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) en Sentencia de 14 de junio de 2012. En consecuencia, el procedimiento de ejecución como es el presente es instrumento apto para pronunciarse, incluso de oficio, sobre la abusividad de las cláusulas dichas, y consecuentemente, para llevar las consecuencias de un posible desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales, aun cuando dicho carácter no hubiera sido suscitado por el apelante, por lo que la Sala entra a resolver sobre la realidad de ese desequilibrio en la relación contractual cuyas consecuencias ahora conoce. Y ello por cuanto la obligación dicha no se agota por el hecho de haber calificado el Juzgador de Primera Instancia el título de ejecución al tiempo de dictar Auto despachando la misma, ni por omitir el ejecutado la denuncia del carácter abusivo de las cláusulas ni en trámite de oposición a la ejecución despachada ni en un momento ulterior, por hallarse (Sentencia invocada y Auto del propio Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 2016) los Estados (y, por tanto, sus Tribunales) obligados a garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva, obligación que se extiende, además, a determinar cuales son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13/ CEE, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la meritada Directiva y alcanzar una solución conforme al objeto perseguido por ésta. Y atendidas tales consideraciones, procede, al modo que lo hace la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/13 , reputar 'dies ad quem' del examen de abusividad y, en su caso, de declaración de nulidad de cláusulas por tal razón con los drásticos efectos que pueda acarrear, la culminación del procedimiento ejecutivo mediante la puesta en posesión del inmueble ejecutado al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin perjuicio de los derechos del hoy titular registral del inmueble ('Circleville, S.L.'), que no se prejuzgan, que habrá de hacer valer, si a su derecho conviene, en el procedimiento que corresponda, cuyo derecho trae causa del del propio ejecutante, quien en su día se adjudicó el inmueble ante la ausencia de postores en el acto de la subasta haciendo uso de la facultad que le concedía el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictándose en su favor Decreto de adjudicación, y que posteriormente, según manifiesta en el escrito de 11 de febrero de 2015 lo vendió como parte de los denominados 'oreos' conforme al contrato privado otorgado el 4 de agosto de 2014, celebrado entre 'Citifin, S.A. E.F.C.', 'Direct Holding, S.A.R.L.' y 'Circleville, S.L.' e identificado con el número 1211145 del listado anexo al mismo, y, en definitiva, elevado a público como contrato de compraventa el 7 de agosto de 2014 en favor de 'Circleville, S.L.' y que fue inscrito en el Registro de la Propiedad de Gandía Uno.



TERCERO.- Y procede declarar nula por abusiva y por no puesta la cláusula financiera primera 4.2 c) del título ejecutivo, referida a comisión por recibo impagado, que otorga al prestamista, hoy ejecutante, el derecho a cobrar del prestatario ' la comisión que en cada momento esté debidamente comunicada al Banco de España por el concepto de recibo impagado y que al día de la fecha es de treinta euros ' y que fue considerada por el Fedatario público para fijar el saldo deudor. Como tiene declarado esta Sala, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2 , 2.1 y 3 y 10 bis , y Disposición Adicional Primera, todos ellos de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de la contratación, procede declarar abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho la cláusula en virtud de la cual se estipula una comisión, que en el presente caso asciende a 30 euros, por cada recibo impagado, por permitir un incremento del saldo deudor, produciéndose así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor, así como la vinculación del contrato, en definitiva, a la voluntad del empresario al imponer no sólo una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones, impidiendo así la posibilidad de llegar a cumplirlas al incluir el contrato un interés moratorio de 9 puntos sobre el remuneratorio aplicable en cada momento, sino también la cláusula dicha sobre comisiones que se declara nula, precisamente por encubrir una indemnización de daños en favor del empresario que ya queda cubierta con los intereses moratorios dichos, implicando, las comisiones dichas un incremento del precio por recargos.

Y por idénticas razones el último inciso de la cláusula financiera Sexta bis B), conforme a la que ' en los casos de resolución anticipada por las causas señaladas en esta estipulación, la ENTIDAD DE CREDITO cobrará una penalización del uno (1%) sobre el importe total adeudado en el momento de la resolución '.



CUARTO.- Y convienen las partes en la cláusula financiera Sexta, bajo la rúbrica 'intereses de demora', y en su primer inciso, que ' en el supuesto de que el prestatario demorase el pago de cualquier obligación vencida, bien en su vencimiento original o por aplicación de la estipulación Sexta bis, el saldo debido devengará, de forma automática, sin necesidad de reclamación o intimación alguna (como contraprestación de uso y pena de incumplimiento), intereses en favor de la ENTIDAD DE CREDITO exigibles día a día y liquidables mensualmente, o antes si la mora hubiese cesado, de NUEVE PUNTOS por encima del tipo aplicable para el Período de Vigencia de Interés en que se produce el impago '. Y procede declarar abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, la cláusula transcrita. De acuerdo con lo establecido en los artículos anteriormente invocados de la meritada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hay que reputar abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se consideran abusivas en los supuestos que se relacionan en la disposición adicional. Y la cláusula cuya validez se cuestiona este Tribunal, impone intereses moratorios, por lo que tiene una función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pudieran resultar al acreedor por falta de pago ( artículo 1.108 del Código civil ), previendo el Legislador en defecto de pacto el legal, cifrado por el Legislador para el año en que se celebra el contrato en el 3,75%. Consecuentemente, un interés moratorio fijado en nueve puntos porcentuales sobre el remuneratorio pactado (el 4,50 %) supera el triple del legal del dinero, necesariamente ha de reputarse abusivo por producir un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor. Y el convenido en virtud del cual la falta de pago de las obligaciones vencidas e impagadas produce el devengo de intereses de demora calculados al tipo del 13,50% anual es nula, tanto por vincular el contrato a la voluntad del profesional (así la viene a calificar la Disposición Adicional Primera I-3ª de la Ley) como por imponer garantías desproporcionadas al riesgo asumido (a la misma Disposición, apartado IV-18ª).

Y así ha venido a calificarlas el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 a abril de 1998 , que considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, y el orden interno, concretamente el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que reproduce el hoy ya derogado vigente al tiempo de la contratación (apartado IV-18ª de la Disposición dicha), habiendo considerado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero y 3 de junio de 2016 ), que la estipulación en virtud de la cual se señalan intereses moratorios superiores en dos puntos al interés remuneratorio pactado es abusiva, por lo que procede declarar nula y por no puesta la dicha cláusula contractual, sin que pueda llevarse a cabo moderación o reducción conservadora alguna de la misma al amparo del artículo 10 bis de la Ley más arriba invocada, por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de julio de 2012, ha resuelto la posible oposición del actual artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que es reproducción del artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley General , con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula en virtud de la cual se estipula el interés moratorio. Ahora bien, nuestro propio Tribunal Supremo, en las dichas sentencias ha concluido que la declaración de la nulidad de la cláusula que estipula intereses moratorios no implica el cese en el devengo de cualquier interés, sino la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado (en el presente supuesto 9 puntos sobre el remuneratorio vigente), por lo que el principal seguirá devengando intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. O lo que es lo mismo, el capital pendiente de pago en el presente supuesto devengará intereses al tipo del remuneratorio pactado vigente.



QUINTO.- Y convienen las partes a la misma estipulación sexta y a continuación que ' los intereses no satisfechos a sus respectivos vencimientos, se acumularán al capital a los solos efectos de devengar nuevos intereses, sin perjuicio de la facultad que concede a la ENTIDAD DE CREDITO la estipulación Sexta Bis para la resolución del préstamo. '. Y procede declarar la nulidad del inciso transcrito, teniéndolo por no puesto. Y ello por cuanto dicha cláusula es contraria a todos los criterios legales produciéndose de nuevo, como en el supuesto del Fundamento anterior, un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor, causando con ello que ante una situación de crisis contractual el impago de una cuota de intereses prácticamente determine ya la imposibilidad de cumplir el consumidor, produciendo nuevos intereses los ya devengados como precio del contrato, efecto expresamente prohibido hoy tras la reforma operada por la Ley 1/13 por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , y que, si bien no es aplicable al presente supuesto, coadyuva en la interpretación del artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y con ello a la calificación de la cláusula como abusiva y, por tanto, nula y no puesta.



SEXTO.- Finalmente, las partes convienen en la cláusula Sexta bis A), bajo la rúbrica ' resolución anticipada por la entidad de crédito por falta de pago ', que ' las partes han convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes, por lo que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses '. Como tiene declarado esta Sala, y, una vez más, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2 , 2.1 y 3 y 10 bis y Disposición adicional Primera de la Ley de Consumidores y Usuarios ya invocada, la cláusula de vencimiento anticipado que a las partes vincula produce un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor, pues fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor sometiendo la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor al impago de una sola de las cuotas vencidas, sin moderar la gravedad del incumplimiento en función de la duración y de la cuantía del préstamo, esto es, sin exigir un incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo, incluso, atendido el mero retraso en el pago de una sola cuota mensual, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 bis de la Ley dicha , procede calificar la cláusula como abusiva, y, por tanto, nula y por no puesta, sin que pueda llevarse a cabo moderación alguna al amparo del dicho precepto por cuanto, como ya se ha razonado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de julio de 2012, ha resuelto la posible oposición del actual artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que es reproducción del artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley General , con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula resolutoria a la vista del tiempo que ha dejado transcurrir el ejecutante antes de ejercitarla, por cuanto nuestro Ordenamiento otorga a la parte acreedora la de instar el proceso declarativo que corresponda en ejercicio de la resolución por incumplimiento contractual ( artículo 1124 del Código Civil ), en el que se valorará la gravedad del incumplimiento a los efectos pretendidos, siendo conforme esta declaración con los principios de efectividad, que consagra el artículo 6.1, en relación con el artículo 7, de la Directiva 93/13/CEE , interpretado por la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de jerarquía normativa, establecido por el artículo el artículo 1 del Código civil , y acorde con las consideraciones recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en el sentido de calificar de supletorio el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquéllos supuestos en que la vía ejecutiva hipotecaria sea más favorable al deudor, lo que no acontece en el supuesto de hecho que ahora se enjuicia por esta Sala, no sólo porque expresamente así lo ha postulado ante esta alzada el propio deudor, sino también porque, como ha interpretado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 17 de marzo de 2016), la anulación de cláusulas contractuales tales como las que fijan intereses de demora y las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo, amén de no quedar limitadas a los criterios que definen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por hallarse los Estados, como se ha expuesto anteriormente, obligados a garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, sólo puede determinar la sustitución de la cláusula nula por una disposición supletoria del Derecho nacional cuando dicha sustitución se ajuste al objetivo del dicho apartado 1 del artículo 6, y con ello restablecer el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Quedando, pues, relegada la facultad de integración contractual, a aquellos supuestos en que la nulidad de la cláusula obligue al Juez a anular el contrato, quedando con ello expuesto el consumidor a consecuencias que impliquen para él una penalización. Y no a aquellos casos en que de la anulación no se deriven consecuencias negativas, como en el supuesto de las cláusulas que interpreta dicho Tribunal -intereses moratorios y vencimiento anticipado--, 'ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos y por dichas cláusulas, y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado'. O lo que es lo mismo, y ya en el supuesto que ahora enjuicia la Sala, no cabe la menor duda de que la integración contractual atendido el uso que ha hecho el ejecutante de la cláusula, no favorece ni beneficia los intereses o la posición jurídica del consumidor, pues de la no integración del contrato deriva el sobreseimiento de la ejecución, al dimanar la exigibilidad de la deuda de la facultad de resolución unilateral anticipada dicha, que ha de ser tenida por no puesta. Por todo ello, procede declarar nula la dicha cláusula contractual del contrato de préstamo que a las partes vincula, y con ello la de lo actuado, con sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio de que el ejecutante inste en el proceso declarativo que corresponda la acción de resolución contractual por incumplimiento de la parte prestataria, conforme al artículo 1.124 del Código civil , si a su derecho conviniere. Y todo ello sin perjuicio de los derechos del adquirente (resulta de la propia nota de la copia simple aportada emitida por el Registrador de la Propiedad que el inmueble hoy se halla inscrito a nombre de 'Circleville, S.L.'), conforme a lo establecido en los artículos 33 y siguientes de la Ley Hipotecaria , y de su derecho a instar la entrega de la posesión, que no se prejuzgan y que, si a su derecho conviene, habrá de hacer valer en el procedimiento que corresponda.

SEPTIMO.- Por todo ello, procede, sin entrar a resolver por innecesario del recurso formulado, dejar sin efecto la ejecución despachada, con sobreseimiento de la misma y, de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al ejecutante el pago de las costas causadas en la primera instancia y no hacer expreso pronunciamiento en orden a las causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- Se declaran nulas y, por tanto, inaplicables, las siguientes cláusulas financieras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por 'Citifin, S.A. E.F.C.' y doña Virginia el 10 de febrero de 2004: Cuarta 2. c) sobre comisión por recibos impagados.

Sexta bis B), último inciso, sobre comisión por resolución anticipada.

Sexta, sobre intereses de demora y capitalización de intereses vencidos y no pagados.

Sexta bis A), sobre resolución anticipada por falta de pago.



SEGUNDO.- Se acuerda el sobreseimiento de la ejecución despachada, con imposición al ejecutante de las costas devengadas en la primera instancia.



TERCERO.- Se alzan los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrando a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución, sin perjuicio de los derechos del adquirente de la vivienda que en su día se adjudicó el ejecutante, a hacer valer en el procedimiento que corresponda, si a su derecho conviene.



CUARTO.- No se hace expresa declaración en orden a las causadas ante esta alzada.

Notifíquese la anterior resolución a las partes y aquél que consta tiene inscrito el dominio del inmueble en el Registro de la Propiedad haciéndoles saber que es firme.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo y al procedimiento de que trae causa, lo acordamos, mandamos y firmamos.