Auto CIVIL Nº 565/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 881/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000881/2016
Sección Séptima
AUTO Nº 565
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En Valencia a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario - 000033/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes; de una como demandante/s - apelante/s D. Melchor
, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JOSE ARLANDIS COLLADO y representado por el/la Procurador/
a D/Dª ISABEL GOMEZ- FERRER BONET, y de otra, como demandado/s - apelado/s Coral , dirigido por
el/la letrado/a D/Dª. MARIA ANGUSTIAS RABADAN SERRANO y representado por el/la Procurador/a D/Dª
ANTONIO VIVES CERVERA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha catorce de junio de dos mil dieciseis, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Este Juzgado carece de competencia para conocer de la demanda presentada por don Melchor representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez-Ferrer Bonet, contra doña Coral . 2.- Las partes pueden usar su derecho ante el Juzgado de familia. 3.- Procedase el archivo de las presentes actuaciones.- 4.- Con expresa imposición de costas a la parte actora'.'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del la demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día veintiocho de noviembre de dos mil dieciseis, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- . La representación procesal de D. Melchor , formuló demanda de juicio ordinario contra Dª. Coral , para que, de un lado, se declararáextinguido el condominio que ambos ostentan en un respectivo 38% y 62%, en relación con la vivienda sita en la pta NUM002 del n NUM003 de la CALLE001 de DIRECCION001 y, de otro lado, se condenaráa la demandada al pago de 35.494,07 euros por el exceso abonado por el primero del préstamo hipotecario que la grava, IBIS y seguros de hogar .

Por la demandada se opuso la declinatoria por falta de competencia al corresponder la misma al juzgado de familia en el que se siguió el divorcio de las partes al deber tramitarse la demanda según el procedimiento de liquidación del régimen matrimonial de los arts. 806 y ss de la LEC ., por ser la citada vivienda el domicilio conyugal y la citada reclamación cargas del matrimonio según la Ley 1/2007 de 20 de marzo de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, falta de competencia y procedencia, en relación con tal procedimiento que, con oposición a ella de la actora, acogió el auto apelado dictado por el Juzgado de 1ªInstancia nº 1 de DIRECCION000 al corresponder la misma al nº 3 con aquella especialidad .

Frente a esta resolución se alza la actora en base a que la misma vulnera los arts.254.1 ., 806 y 394 de la LEC, pues los dos primeros son de aplicación cuando se liquida el régimen de sociedad de gananciales pero no el de separación de bienes que fija como supletorio dicha Ley 10/2007 pues no hay una masa común si no sólo una vivienda tras el divorcio en cuyo caso hay que acudir a la división de cosa común por medio del juicio ordinario como ha instado de modo adecuado, y el último no debe llevar a la imposición de costas por las serias dudas de derecho que concurren en el caso.



SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- Se acepta los Fundamentos del auto apelado en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las normas y doctrina aplicables a las actuaciones expuestas en el primer Fundamento de la presente a las que añadimos, que : Laspartes compraron la vivienda, cuya división se insta, el 10-7-2008, para la cual en igual fecha suscribieron un préstamo hipotecario, que contrajeron matrimonio el 18-12-2008, vigente la Ley 1/2007 de 20 de marzo de Régimen Económico Matrimonial Valencia que fija el de separación de bienes como supletorio, y que en fecha 5-10-2015 se dictó sentencia de su divorcio en que se atribuyó su uso como domicilio conyugal a la demandada y al hijo menor, con su guardia y custodia compartida por ambas, en tanto se produjera su venta o la extinción del condominio y posterior adjudicación a algunos de los esposos, se fijaron pensiones de alimentos y compensatoria a favor de dicha demandada siendo de cargo del actor todos sus gastos y suministros.

Sobre esta base fáctica se ha de partir también de que en la demanda se acumulan las dos acciones citadas de división de cosa común y de reclamación de cantidad de cantidad y sobre ambas se ha de examinar el recurso aún cuando el mismo como el auto apelado sólo se refiera sólo en conjunto a ellas.

1) Sobre la procedencia del proceso especial de los arts. 806 y ss de la LEC ., en aplicación de la doctrina no unánime que expondremos, al amparo de las normas del CC., deben considerarse cargas del matrimonio los gastos para el sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar como el trabajo dedicado por uno de ellos para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del CC .) pero, sin embargo no tienen tal consideración los gastos generados por ciertos bienes entre ellos los de hipoteca que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, en el caso de que el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial no ha sido el de gananciales si no el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar por lo que, en consecuencia la normativa aplicable es la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales, para cuya extinción no habrá se seguirse tal proceso especial previsto para cuando pese a este régimen exista esa masa común , que no hay en el caso al existir sólo una vivienda, si no el juicio ordinario correspondiente con la consiguiente competencia del Juzgado de Primera Instancia al que por turno correspondió el asunto y no de la del de Primera Instancia con atribución del conocimiento de procesos matrimoniales - familia- ante el que se sigue el proceso de divorcio de los cónyuges.

Esta consideración de no ser los gastos de hipoteca cargas del matrimonio se induce de la STS 494/2014 - Sección:1, Nº de Recurso:313/2012 , Nº de Resolución:72/2014, de 17/02/2014, Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS que dice en sus Fundamentos '

TERCERO .- Motivo único.Vulneración de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil y del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar no constituye una carga familiar al tratarse de una cuestión ajena al procedimiento de divorcio y que por lo tanto debe excluirse del fallo de la sentencia de divorcio, por ser una obligación afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre los cónyuges. Se desestima el motivo. El recurrente alega que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio, 'al tratarse de una cuestión ajena al procedimiento de divorcio y que por lo tanto debe excluirse del fallo de la sentencia de divorcio, por ser una obligación afectante exclusivamente al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges', unido a que los esposos contrajeron matrimonio en régimen de separación de bienes y tratarse de un bien privativo de la esposa. Esta postura fue apoyada por el Ministerio Fiscal en vía de informe durante la tramitación del recurso de casación.La parte recurrida reconoce que no se trata de una carga familiar y que la referencia que se hace en la sentencia al pago del préstamo hipotecario lo es exclusivamente en su condición de coprestatarios, resultando ambos obligados en tanto no se modifique el título constitutivo. Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362,2º CC ., y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

Por su parte la STS, Nº de Recurso:2459/2013 , Nº de Resolución:703/2015, DE 21/12/2015, Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN, que cita la juzgadora de instancia y que le lleva a considerar que es aplicable a esta Litis el procedimiento de los arts. 806 y ss de la LEC ., viene referida a los casos en que el régimen vigente sea el de gananciales al decir en sus Fundamentos 'La cuestión planteada ante esta Sala mediante el presente recurso extraordinario por infracción procesal consiste en determinar si, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada aún, la declaración de que la sociedad de gananciales es acreedora de uno de los cónyuges por la revalorización de un bien privativo de este debido al trabajo del otro, así como la condena del cónyuge titular del bien privativo a pagar la cantidad resultante a la sociedad de gananciales, pueden ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía (en el presente caso el juicio ordinario) o, por el contrario, deben ventilarse necesariamente por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la LEC en cuanto proceso especial por razón de la materia....1ª) El art. 248 LEC ., primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que « no tenga señalada por la Ley otra tramitación », y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán « en defecto de norma por razón de la materia ». 2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto ( art. 810), con una variante más para el régimen de participación ( art. 811). 3 ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges « podrá » solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.4ª) Tampoco puede aceptarse la equiparación que se hace en el motivo entre la reclamación del demandante a favor de la sociedad de gananciales frente al otro cónyuge y la reclamación frente a un tercero, reduciendo esta diferencia a una pura « anécdota », pues lo cierto es, de un lado, que la pretensión formulada en la demanda del hoy recurrente se funda muy especialmente en el art. 1359 CC .,cuyo párrafo segundo regula las mejoras en los bienes privativos debidas a la actividad de cualquiera de los cónyuges, como es el caso, cuestión por tanto entre cónyuges y no entre la sociedad de gananciales y un tercero; y de otro, que en el régimen de los arts. 806 a 811 LEC la legitimación aparece reservada a los cónyuges, por más que el art. 809.2 LEC permita contemplar la posibilidad de intervención de terceros interesados. 5ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos que ha generado no solo el presente litigio sino también el iniciado en 2006 y finalizado de mutuo acuerdo a principios de 2007 por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial, a lo que se une la reclamación ya anunciada por la demandada en su contestación a la demanda, aunque no formalizada mediante reconvención, de 3.015.605, 47 euros como crédito de ella misma contra la sociedad de gananciales derivado de su aportación a esta del precio por el que en su día vendió unos bienes privativos. 6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil. 7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC , que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC ., cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, « con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables... ».

Sin embargo, las Ss de la AP de Málaga y de Madrid que citamos llegan a la conclusión citada y que compartimos de que en caso de que el régimen de separación de bienes hay que acudir a la división de la cosa común por medio de juicio ordinario.

La SAP de Málaga, Sección:6, Nº de Recurso:673/2014 , Nº de Resolución:720/2015, de 18/11/2015, Ponente:ANTONIO ALCALA NAVARRO, dice en sus Fundamentos '
PRIMERO .- En el presente procedimiento se ven acumuladas las respectivas demandas de Doña Sonia y de Don Dimas, en las que, además de la común petición de disolución del matrimonio por divorcio, interesaban la esposa la adjudicación del uso de la vivienda familiar, una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales y la rendición de cuentas de la empresa familiar, peticiones todas ellas desestimadas y que, al no haber sido impugnado tal pronunciamiento, ha adquirido firmeza por tal aquietamiento de la parte que lo interesó, y el marido la atribución del uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos para los hijos, peticiones que igualmente fueron desestimadas y que han quedado fuera del proceso por no haber sido igualmente apeladas, y la división de los bienes comunes de los cónyuges, pretensión ésta que constituye el único objeto que se somete a decisión de esta Sala, y que fue desestimada igualmente por la sentencia apelada por entender que no procedería, en aplicación del artículo 438.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sustanciar de manera conjunta una acción de división de cosa común, prevista, además, para comunidad ordinaria, ya que lo que se pretende a través de dicha acción es realmente una liquidación del régimen matrimonial, que requiere efectuar compensaciones, adjudicaciones y operaciones divisorias y de avalúo que exceden del ámbito de la división de una cosa común previsto en el citado artículo 438.4, debiendo acudirse por ello al cauce liquidatorio establecido en los artículos 806 y siguientes de la misma Ley , pronunciamiento contra el que se alza el marido recurrente alegando que, precisamente esta acumulación de acciones del artículo 438.3, está pensada para el supuesto de existencia de bienes en común perteneciente a los cónyuges casados en separación de bienes , como es el caso que nos ocupa, y que hasta esta reforma de la ley 5/2012, de 6 de julio , los cónyuges casados en régimen de separación de bienes debían necesariamente instar de forma separada y ante los tribunales ordinarios la acción de división de cosa común para liquidar el patrimonio de su vida en común, y que es a partir de ahora cuando pueden ejercitar dicha acción en el seno del procedimiento de nulidad, separación o divorcio y de forma simultánea.

SEGUNDO.- El artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina el ámbito de aplicación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial . Examinado su contenido establece que es de aplicación para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial , siendo lo cierto que en nuestro Código Civil se contienen como tales el de la sociedad de gananciales (artículo 1344 y siguientes ), el régimen de participación (artículo 1411 y siguientes) y el régimen de separación de bienes ( artículo 1435 y siguientes), por lo que en su dicción pudiera entenderse contenido el régimen de separación de bienes, sobre todo si tenemos en cuenta que en este régimen de separación pueden existir bienes y derechos que pertenezcan conjuntamente a ambos cónyuges , artículo 1441 del Código Civil , existiendo igualmente para los que se encuentran casados por este régimen obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, como establece con carácter general el artículo 1318 y de forma particular el 1438, ambos del mismo texto legal citado, considerándose en este último artículo citado como contribución a las cargas del matrimonio, que dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación, el trabajo para la casa. No obstante lo antes dicho, la doctrina mayoritariamente se ha inclinado por negar la posibilidad de aplicación del régimen de liquidación previsto en el artículo 806 y siguientes al régimen de separación, fundamentalmente por la inexistencia de una masa común de bienes que propiamente no hay en este régimen ya que en el mismo las cargas del matrimonio son atendidas por los propios bienes de los cónyuges y los pronunciamientos judiciales sobre contribución a las cargas del matrimonio o la compensación económica al otro cónyuge son propios de la sentencia previa dictada en el proceso matrimonial ( artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), exigiendo la literalidad del precepto que examinamos la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones, lo que hace preciso no sólo existencia de una masa común sino que ésta esté sujeta a cargas y obligación, situación que se da, según el artículo 1362 del Código Civil , en la sociedad de gananciales pero no en el régimen de separación de bienes para el que los artículos 1318 y 1348 antes citados fijan esa carga para cada uno de los cónyuges y no para una hipotética masa común. La doctrina entiende como justificación para que el legislador emplee la expresión cualquier régimen matrimonial , a la necesidad de posibilitar su aplicación a ciertos derechos forales en los que existen comunidades de bienes que contemplan una masa común de bienes a liquidar, como la comunidad de bienes del derecho catalán, la sociedad conyugal de conquistas y el régimen de comunidad universal de derechos de Navarra, la comunidad foral de bienes del País Vasco o la comunidad de los artículos 37 y siguientes de la compilación de Aragón. Cierto es que, en la práctica, se ha admitido la posibilidad de acudir a este procedimiento para proceder a la liquidación de los bienes adquiridos en comunidad por los cónyuges en el régimen de separación de bienes, en tanto en cuanto dicho régimen jurídico no es incompatible con la adquisición de bienes bajo comunidad ordinaria por cuotas, pero aún en este caso es necesario que exista una pluralidad de ellos que justifique acudir a dicho procedimiento, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa pues los cónyuges procedieron a efectuar con fecha 17 de abril de 1996 escritura de liquidación de sociedad conyugal y capitulaciones matrimoniales ante el Notario de Melilla Don Arturo-Fermín Ezama García-Ciaño, por la que liquidaron la sociedad de gananciales adjudicándose a cada uno de ellos el pleno dominio de la mita indivisa de su patrimonio, adquiriendo con fecha 24 de septiembre de 2004 ante el Notario de Málaga Don José Sánchez Aguilera, la vivienda urbana sita en el término municipal de Alhaurín de la Torre, que ha constituido su domicilio familiar, por mitad, en común y pro indiviso, por lo que cuando se dicta la sentencia de divorcio que nos ocupa el 19 de marzo de 2014 , solamente existía este bien patrimonial, la vivienda sita en la CALLE000de la citada población de DIRECCION002 , que es el único patrimonio a dividir según la propia propuesta de liquidación de bienes en común, y que lógicamente deberá ser adjudicado entre ambos cónyuges por mitad e iguales partes, utilizándose para ello si no llegasen a un acuerdo el procedimiento de la actio conmunidividundo del artículo 400 del Código Civil , para hacer valer los derechos que aduce la parte recurrente y que, conforme interesa en su demanda, le llevarían a la plena adjudicación en pago de dicha vivienda, para lo que indudablemente tendría que ser necesaria la previa declaración en un procedimiento ordinario con dicho objeto...'.

En igual sentido la SAP deMadrid, sec. 14ª, S 17-1-2013, nº 44/2013, rec. 605/2012 , Pte: Camazón Linacero, Amparo que dice en sus Fundamentos '
PRIMERO.- La demandante, Dª Mónica, de nacionalidad italiana, ejercita frente a don Fulgencio, de igual nacionalidad, acción declarativa de copropiedad ordinaria indivisa al 50% cada uno sobre las dos fincas urbanas que describe en la demanda (vivienda y garaje) y de rectificación de los asientos registrales contradictorios y acción de división de la cosa común, alegando que ambos estuvieron casados bajo el régimen de separación absoluta de bienes, habiéndose dictado sentencia de divorcio.... El demandado se opone a la demanda alegando: 1.- Inadecuación de procedimiento porque, aunque el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, el adecuado es el de división de patrimonio común, esto es, el establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 para la liquidación del régimen económico matrimonial de los cónyuge.... La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente las pretensiones de la demandante y declara que la vivienda y plaza de garaje objeto del litigio fueron adquiridos por Dª Mónica y don Fulgencio en régimen de separación de bienes y, por tanto, pertenecen a ambos en proindiviso ordinario... El demandado interpone recurso de apelación contra dicha sentencia reiterando la excepción de inadecuación de procedimiento por los mismos motivos aducidos en la contestación a la demanda... La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 1525/11 EDJ 2012/269931 ) señala: 'Aun sin decirlo expresamente, la sentencia considera el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal como una carga propia de un matrimonio, y lo pone a cargo del padre sin otra motivación que la siguiente: 'sin perjuicio de la repercusión que debe tener en la liquidación del régimen económico matrimonial o de las obligaciones directamente nacidas de las partes con el Banco concedente del préstamo'. Lo cierto y evidente es que la sentencia desconoce las sentencias de esta Sala, de 5 de noviembre de 2008 EDJ 2008/209694 y 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC EDL 1889/1 , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario. 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/80805 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil EDL 1889/1). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil EDL 1889/1, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.La sentencia de la sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de abril de 2011 , expresa: 'Aunque la cuestión no es pacífica, esta Sala participa de la opinión de aquéllos que entienden que cuando del régimen de separación de bienes se trata, no debe acudirse al procedimiento que para la liquidación de regímenes económicos matrimoniales regulan los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, sino al correspondiente proceso declarativo (vgr. entre otras, en tal sentido, Sentencias de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2005 EDJ 2005/146854 , de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de marzo de 2006 EDJ 2006/47304 , de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12ª de 23 de febrero de 2010 EDJ 2010/64038 , de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de junio de 2007 EDJ 2007/187552 , que a su vez cita la del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2006 , etc...)'.El auto dictado por la sección 22ª de esta misma Audiencia Provincial de Madrid (familia), de 14 de septiembre de 2012 , resuelve recurso de apelación contra otro dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, que inadmite, a límine litis, demanda en la que se alegaba que actor y demandada se encontraban inmersos en un litigio de divorcio seguido ante citado Juzgado y su régimen económico había sido el de separación de bienes, en virtud de capitulaciones matrimoniales otorgadas,en estado de solteros, dejando constancia en la escritura de que los otorgantes 'comparten la titularidad, al cincuenta por ciento, de la vivienda que ocupan en la actualidad' e, invocando el actor los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463, se solicitaba del Juzgado que se procediera a la formación de inventario respecto de los bienes que forman el patrimonio común, como paso previo a la solicitud de liquidación del mismo, a tenor de dicha normativa procesal, argumentando el auto de primera instancia que la extinción del régimen de gananciales tuvo lugar extrajudicialmente, en virtud de las referidas capitulaciones matrimoniales, por lo que la demanda no trae causa del procedimiento de divorcio, no concurriendo, por ello, la circunstancia prevista en el inciso 1º del artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 .Y el referido auto de la sección 22ª desestima el recurso interpuesto por el actor contra el auto del juzgado, en el que el apelante hacía valer que resulta de aplicación al caso las previsiones del artículo 806, en cuanto el mismo comprende cualquier régimen que, por capitulaciones matrimoniales, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos, recayendo la competencia al respecto en el Juzgado que esté conociendo del proceso de divorcio, como es el caso, y que la resolución impugnada veda la posibilidad de liquidar unos bienes económicos comunes, razonando el auto de apelación, en el mismo sentido que lo hizo el auto de la misma sección 22ª de 27 de mayo de 2005 : 'Aunque el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 tenga por rúbrica 'del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial', es lo cierto que dicho iter procedimental no resulta de aplicación a todos los referidos sistemas económicos, ya que el primero de los preceptos incluidos en dicha normativa (artículo 806) lo limita a aquellos regímenes que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determinen la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. En consecuencia queda legalmente constreñido dicho cauce procesal a aquellos regímenes, abstracción hecha del de participación al que se refiere el artículo 811, cual el de gananciales del Código Civil EDL 1889/1 , o los forales de la comunidad aragonesa, sociedad de conquistas y régimen universal del derecho navarro, comunidad foral de bienes del País Vasco, o comunidad de bienes del derecho catalán, en los que existe un consorcio sujeto a determinadas obligaciones. Quizás podría encajarse en dicho cauce procesal el régimen de separación de bienes, pero ello siempre que en las capitulaciones al efecto otorgadas se hubiese establecido, para hacer frente a las antedichas cargas, un conjunto de bienes y derechos, en cuanto deslindados de los privativos que cada uno de los cónyuges habrá de hacer suyos durante la vigencia de dicho sistema económico-matrimonial. Bajo tales previsiones normativas, habrá de concluirse que el examinado iter procedimental resulta inaplicable en aquellos supuestos, como en el presente acaece, de absoluta separación de bienes, ya que en la escritura pública al efecto otorgada no se ha previsto afrontar obligaciones y cargas a través de la constitución de un patrimonio común. En efecto, no puede asimilarse a tales previsiones el simple reflejo, en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraer matrimonio, de la cotitularidad, al 50%, de un inmueble adquirido antes de la unión nupcial, pues ello tan sólo supone el reconocimiento, entre los futuros esposos, de una comunidad de bienes, cuyo régimen ha de ser el de cualquier conjunto de cosas en cotitularidad ordinaria, y en el que cada condómino conserva una cuota concreta sobre el total del haber patrimonial comunitario. Por lo cual, no resulta procedente abrir trámites procesales que, sobre no contemplar hipótesis como la analizada, implicaría además una compleja tramitación absolutamente innecesaria y contraria a los más elementales principios de economía procesal, al suponer la formación de inventario, con la posibilidad de su continuación mediante juicio verbal, amén de sus correspondientes recursos, para acabar en un procedimiento de liquidación culminado por sentencia que no tiene eficacia de cosa juzgada, en cuanto los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles en posterior juicio ordinario (vid artículo 787- 5º L.E.C . EDL 2000/1977463 ). En definitiva, y según se ha anticipado, nos encontramos ante una simple comunidad de bienes, constituida además con anterioridad al matrimonio, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividendo, contemplada en los artículos 400 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1, y de tramitación mucho más simple y rápida. Por lo expuesto, el criterio decisorio plasmado en la resolución impugnada, y que ahora se corrobora, si bien sobre la base de argumentos jurídicos distintos, ni supone la infracción de los preceptos citados por el recurrente, sino, por el contrario, su ortodoxa e ineludible proyección al caso, ni genera indefensión de clase alguna al citado litigante, pues no excluye la posibilidad de liquidar el patrimonio común, y sí únicamente la utilización de la inadecuada vía procesal al efecto intentada, habiendo de reconducirse la pretensión deducida a su correcto cauce procedimental que, por lo demás, excluye igualmente la competencia, para su conocimiento, de los Juzgados de Familia, ya que, como se ha dicho, no se trata de liquidar un régimen económico matrimonial, sino tan sólo una comunidad ordinaria de bienes, cuestión esta que, conforme a su normativa reguladora, no entra dentro de las atribuciones de los referidos Órganos jurisdiccionales'. Esta misma sección 14ª, en auto de fecha 23 de enero de 2007 (recurso de apelación número 725/06 ), acogió la anterior doctrina con cita del auto de la sección 22ª de 27 de mayo de 2005 y de la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería de 22 de febrero de 2006 . Por tanto, aplicando la doctrina precedente y no existiendo en el presente caso patrimonio común familiar que liquidar, sino, aparte otros bienes, dos inmuebles de carácter común de los litigantes, adquiridos bajo el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes, cuyo régimen es el general de la copropiedad ordinaria, el cauce procesal seguido tanto para la declaración de bienes adquiridos en proindiviso por partes iguales y no gananciales y consecuente rectificación de asientos registrales, como para dividir los dos inmuebles copropiedad de los litigantes en proindiviso, cual es, el procedimiento ordinario presente, ha sido el adecuado, pues no resulta de aplicación el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 y el órgano competente para conocer del procedimiento ordinario de división de cosa común es el Juzgado de Primera Instancia al que por turno correspondió el asunto, no el de Primera Instancia con atribución del conocimiento de procesos matrimoniales - familia- ante el que se sigue el proceso de divorcio de los cónyuges...'.

2) Ahora bien, la anterior conclusión y sobre la base de que en la presente demanda a la acción de división de cosa común se une la de reclamación de cantidad de las cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos devengados por la vivienda que pertenece a los cónyuges pro indiviso varia en él dado que el matrimonio fue contraído por las parte, ya vigente la Ley Ley de las Cortes Valencianas 10/2007de 20 de marzo de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, cuya declaración de inconstitucionalidad por sentencia del TC., 28/04/2016 , según reza ésta, no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas, de modo que si durante su vigencia los cónyuges sujetos al Derecho civil foral valenciano no hubieran hecho uso de su facultad de capitulación, se deben entender sometidos al régimen de separación de bienes subsidiario en primer grado que aquélla establece, en su art.6 que refiere que , a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, o cuando estas sean ineficaces, el régimen económico aplicable será el de separación de bienes, sin que la celebración del matrimonio tenga otra trascendencia económica para los consortes que la de afectar a sus respectivas rentas y patrimonios al levantamiento de las cargas del matrimonio. Al igual su DT Primera . 3. dice que , los matrimonios contraídos con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley quedarán acogidos al régimen económico matrimonial de separación de bienes establecido en la misma como legal supletorio, salvo que en carta de nupcias pacten un régimen distinto.

El efecto de esta sumisión es que a su amparo y según su art. 9 y jurisprudencia que lo interpreta , el pago del préstamo hipotecario sí que se conceptua como cargas del matrimonio por lo que, como adelantamos y según las normas y doctrina que citamos seguidamente y a sensu contrario de las del anterior apartado, tras el divorcio de las partes ya decretado el proceso adecuado sí es de los arts. 806 y su conocimiento corresponde a los juzgados de familia del Capítulo II del Título III del Libro IV de la LEC sobre el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial porque, si bien según el derecho común éste no resulta de aplicación a todos los referidos sistemas económicos y, en concreto no lo es al de separación de bienes por no haber una existencia de una masa común de éstos a diferencia del de gananciales sí lo es a los forales y, en concreto al vigente en esta Comunidad Valenciana al tiempo de contraerse matrimonio bajo el supletorio de tal separación de bienes pues en éstos existe un consorcio sujeto a determinadas obligaciones y en aquel concepto de cargas del matrimonio se incluyen los pagos de la cuota de amortización hipotecaria realizados por la recurrente durante el periodo de convivencia conyugal que se rige por este régimen y no afecta al título de propiedad que ostentan dichas partes sobre la vivienda familiar cuyas necesidades se encuentran contempladas como carga en él, como señala el art.9 de dicha Ley 10/2007 y la cita jurisprudencial que hacemos.

Este Artículo 9 dice : 'Las cargas del matrimonio. Concepto.Tienen la consideración de cargas del matrimonio los necesarios para el mantenimiento de la familia, con la adecuación a los usos y el nivel de la vida familiar, y en especial: 1.Los gastos necesarios para cumplir el deber alimenticio entre los cónyuges y de éstos para con sus hijos comunes o los de cualquiera de ellos que convivan con el matrimonio, los hijos discapacitados, así como para con los ascendientes que, conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica y/o asistencial, o cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin. 2.Las atenciones de previsión, adecuadas a los usos y circunstancias de la familia, referidas a las personas relacionadas en el párrafo anterior. 3.- Los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta y los mismos gastos en relación con los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero sólo en proporción al valor de su uso, cuando este corresponda a la familia y se ejercite efectivamente por ella. 4.-No tienen la consideración de cargas familiares los gastos derivados de la gestión y la defensa de los bienes privativos, exceptuando los establecidos en el apartado anterior. Tampoco serán consideradas cargas familiares los gastos que corresponden al interés exclusivo de uno de los cónyuges...'.

La citada sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno. nº de Recurso: 9888/2007 , Nº de Resolución: 82/2016, de 28/04/2016, Recurso de inconstitucionalidad, ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS en relación con los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007 dice: ' Nuestro pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que si durante la vigencia de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano, que ahora se declara inconstitucional, los cónyuges sujetos al Derecho civil foral valenciano no han hecho uso de su facultad de capitulación, se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer grado que aquélla establece. En este sentido, hay que subrayar que el Derecho civil -sea el común o el foral- es eminentemente un derecho creado por y para los particulares, que resuelve los problemas que puedan surgir en sus relaciones privadas. Es el derecho de la autonomía de la voluntad por antonomasia que surge como máxima expresión de la libertad y, por ello, es un ordenamiento conformado en su mayor parte por normas de carácter dispositivo, es decir, primero rigen los pactos y subsidiariamente la norma legal. Dada la naturaleza dispositiva y la primacía de la autonomía de la voluntad que rige esta disciplina, los particulares deben seguir alcanzando libremente sus pactos de autorregulación, sometiéndose a la reglamentación que estimen más acorde a sus intereses.Por tal motivo, rigiendo en esta materia el principio capitular y siendo respetuoso con las libertades individuales, tras la publicación de esta Sentencia, seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que hubiera gobernado sus relaciones, salvo que su voluntad contraria sea manifestada mediante las oportunas capitulaciones. Por lo demás, la declaración de nulidad de la Ley de régimen económico matrimonial valenciano no ha de afectar a las relaciones de los cónyuges con los terceros que, en todo caso, se regirán por el régimen matrimonial vigente en cada momento (por todas, STC 27/2015 , FJ 7)'.

Por último y concretando el carácter de carga del matrimonio del pago del préstamo hipotecario citamos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal de Valencia, Nº de Recurso:30/2014, nº de Resolución:7/2015 de 25/03/2015, Ponente:JUAN CLIMENT BARBERA, dictada en un proceso de divorcio dice en sus Fundamentos '.- Antecedentes .Para la resolución del motivo es preciso hacer referencia a las pretensiones ejercitadas y al ámbito de discusión jurídica al efecto de determinar si se ha infringido el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana . La demanda de divorcio instada por Don Edemiro, en relación a las medidas definitivas del divorcio, solicitaba se le otorgara el uso del que fuera el domicilio conyugal por ser privativa y porque la demandada había abandonado voluntariamente el mismo. La demandada, Dª. Angelina, formuló reconvención, y en relación al domicilio conyugal interesó una indemnización por abandono de la vivienda familiar de ...................,al haber sufragado constante matrimonio con peculio ganancial, aun reconociendo que es privativa del demandante. Este, en la contestación a la reconvención, alegó que lo pagos realizados por la reconviniente lo fueron como contribución a las cargas del matrimonio y no afecta al título de propiedad del inmueble, no siendo de aplicación el artículo 6 de la Ley 5/2011 al no concurrir en la demandada la condición de propietaria o copropietaria. La sentencia de primera instancia en su fundamento quinto estima la reconvención en que solicitaba el reconocimiento de una compensación económica de .....................; por aplicación del artículo 6 de la Ley 5/2011 .La sentencia de apelación dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en su fundamento segundo justificaba la desestimación del recurso en la aplicación del artículo 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , en base a que, aun admitiendo que la vivienda familiar es privativa al adquirirse por el demandante antes de contraer matrimonio, constante este la demandada ha contribuido por mitad al pago de la cuota hipotecaria y existe una copropiedad entre la parte privativa y la parte común de ambos cónyuges, por lo que sí resulta de aplicación el artículo 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana ; en cuanto a su cuantía, se tiene en cuenta la renta pagada por alquiler de vivienda similar en la misma zona... B.- Consideraciones previas. Atendiendo a la exposición de los hechos cabe destacar lo siguiente: en primer lugar, que los litigantes contrajeron matrimonio en Rocafort (Valencia) el 6 de septiembre de 2008 y el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano que establece: 'A falta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, o cuando éstas sean ineficaces, el régimen económico aplicable será el de separación de bienes, sin que la celebración del matrimonio tenga otra trascendencia económica para los consortes que la de afectar a sus respectivas rentas y patrimonios al levantamiento de las cargas del matrimonio'... A.- Régimen común. En efecto, si se enjuiciara el recurso desde la restringida óptica del derecho común, cabría declarar que la recurrida ostenta un derecho de copropiedad sobre la vivienda por el mero hecho de pagar la mitad de la cuota hipotecaria constante el matrimonio, en proporción al importe de las cuotas efectivamente satisfechas, pues así se desprende del artículo 1354 CC (ya reseñado), y el artículo 1347 CC ., que establece que son bienes gananciales: '3.- Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad bien para uno solo de los esposos' y el artículo 1346 del CC que establece que son privativos de cada uno de los cónyuges: 1º.- Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. De ello se colige que por el pago parcial de la cuota de amortización hipotecaria durante el período de convivencia conyugal, la recurrida ostenta un derecho de copropiedad, sin especificar si lo es a título privativo o por participación en la sociedad de gananciales. Sin embargo, ya en este momento, debe indicarse que el régimen económico de este matrimonio no es el de sociedad de gananciales sino el de separación de bienes, resultando inaplicable el artículo 1354 del CC ., que necesariamente requiere la concurrencia de ese régimen económico matrimonial con otro título diferente de adquisición. No obstante, tanto en el régimen de sociedad de gananciales como en el de separación de bienes la regulación de la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio tienen la misma extensión, artículos 1362-1 y 1438 del CC .,respectivamente, y en el primero se definen con mayor precisión: 'sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia'. La jurisprudencia ha desarrollado el concepto en la sentencia nº 72/2014 de la Sala 1ª del TS de 17 de febrero que refiere a otras, por lo que se trata de una doctrina jurisprudencial consolidada:' Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil .'Igualmente en su más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ) . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia ... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Al excluir del concepto de cargas del matrimonio los pagos realizados por uno de los cónyuges tanto en el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales como en el de separación, y ubicarlos en el régimen general de copropiedad, la aplicación del artículo 6 de la Ley 5/2011 de1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuya virtud se reconoce a la recurrida un derecho de copropiedad sobre la vivienda familiar y una compensación económica como consecuencia de la pérdida de uso, estaría ajustada a derecho. No es el caso, pues la sentencia recurrida omite la aplicación de la normas de derecho civil propio de la Comunidad Valenciana cual es la Ley 10/2007, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.B.-Régimen autonómico. La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, resulta de aplicación atendiendo a la fecha en que los litigantes contrajeron matrimonio, 6 de septiembre de 2008, y a su entrada en vigor, 25 de abril de 2008. De acuerdo con su artículo 6 , antes reseñado, el régimen económico matrimonial, a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, es el de separación de bienes. En su artículo 3 se definen sus principios inspiradores cuales son el de plena igualdad jurídica de los cónyuges y absoluta libertad civil entre los mismos, sin perjuicio de la necesaria protección social, económica y jurídica de la familia. La norma autonómica impone la afección de los bienes de los cónyuges al levantamiento de las cargas, al disponer en su artículo 8, apartados 1 y 2, la obligación de los cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio en la forma y medida que se haya acordado y, en su defecto, en proporción a sus rentas y patrimonios. El concepto de cargas del matrimonio que desarrolla el artículo 9 es más amplio que el del 1362-1 del CC .,al disponer que tienen la consideración de cargas del matrimonio los necesarios para el mantenimiento de la familia, con la adecuación a los usos y el nivel de la vida familiar, incluyendo los de alimentación y las atenciones de previsión (apartados 1 y 2), y en el apartado 3 se amplía objetivamente el concepto al incluir: 'Los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta y los mismos gastos en relación con los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero sólo en proporción al valor de su uso, cuando este corresponda a la familia y se ejercite efectivamente por ella.' Por último, en el apartado 4 se excluyen como cargas los gastos derivados de la gestión y la defensa de los bienes privativos, salvo los establecidos en el apartado anterior, y los gastos que corresponden al interés exclusivo de uno de los cónyuges. Por último, los efectos del régimen supletorio de separación de bienes previsto en la Ley 10/2007 de 20 de marzo, se contemplan en el artículo 44 que establece: 'Si no hay pacto entre los cónyuges respecto del régimen económico al que debe sujetarse su matrimonio o si tal pacto es o deviene ineficaz, el régimen económico matrimonial será el de separación de bienes, de manera que la celebración de las nupcias, excepto lo que resulte de las normas imperativas de esta ley y de lo que se ha convenido por los contrayentes, no afectará, por sí sola, ni a la composición de sus patrimonios respectivos ni a los derechos ni facultades que ostenten sobre los mismos, que quedarán, sin perjuicio del principio de responsabilidad patrimonial universal, afectos especialmente al levantamiento de las cargas del matrimonio en la proporción que los cónyuges convengan y, a falta de acuerdo, en proporción a la cuantía de sus patrimonios y rentas que los formen. 'Los pagos de la mitad de la cuota de amortización hipotecaria, realizados por la recurrida durante el periodo de convivencia conyugal que se rige por el régimen de separación de bienes, en modo alguno afecta al título privativo de propiedad que ostenta el recurrente sobre el inmueble (vivienda familiar), pues las necesidades de vivienda se encuentran contempladas como carga en el nuevo régimen supletorio, que sí constituye una especialidad de derecho civil de esta Comunidad, y ambos cónyuges se encuentran obligados a su contribución al responder a una necesidad esencial en la que se desarrolla la vida familiar, siendo esa contribución proporcional al valor de uso, tal como dispone la ley, pues, atendiendo al importe mensual satisfecho de 200 € de un total de 400 € a que asciende el importe de la cuota de amortización hipotecaria, muy similar al precio medio de alquiler de una vivienda en la zona, como se desprende de la renta convenida por la recurrida en el contrato de alquiler que aportó al formular reconvención, y, también, a la capacidad económica de la recurrida, cuyos ingresos se aproximaban a 800 euros mensuales, ligeramente superiores a los que acredita el recurrente, manteniendo una proporcionalidad con la contribución del otro cónyuge a las cargas. El recurso de casación debe estimarse pues la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente el artículo 6 de la Ley 4/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , al reconocer a la recurrida un derecho de copropiedad sobre la vivienda, resultando aplicable el artículo 9 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano que remite la calificación de esos pagos como contribución a las cargas del matrimonio y no como constitutivos de un derecho de copropiedad. Se casa la sentencia recurrida por presentar interés casacional la infracción del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , y se declara como doctrina jurisprudencial que los pagos realizados por uno u otro cónyuge durante el tiempo de convivencia para satisfacer las cuotas de amortización hipotecaria de la vivienda podrán conceptuarse como contribución a cargas del matrimonio sin perjuicio del derecho del cónyuge a ser reembolsado por otro en los términos del artículo 11-2 de la citada ley autonómica cuando no guarde la debida proporción con su valor en uso...'.

3) Desestimados los motivos del recursos principales y sentado que el proceso adecuado sí es de los arts.806 ss de la LEC y que su conocimiento corresponde a los juzgados de familia y no el instado el que no tiene esta competencia, el motivo final se refiere a las costas cuya no imposición se pide por las serias dudas de derecho que rige la materia al haber jurisprudencia contradictoria lo que se entiende concurre en el caso en aplicación de esta excepción que prevé el art.394 de la LEC y de la doctrina que referimos, dada la existencia de esa jurisprudendia contradictoria en la materia relatada en la presente al respecto de aquel 'proceso adecuado e incluso de una declaración de inconstitucionalidad cuyos efectos hay que interpretar.

El art.394. de la LECdice :'1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa de la interpretación de los indicadas excepciones al principios del vencimiento que fija el anterior art.394 estableciendo que :'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudasde hecho o de derecho). En cuanto a las 'serias dudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudassobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosospor ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.



TERCERO-. Por la estimación en parte del recurso no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada , según los art.s394 y 398 del CC.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante D.

Melchor , contra el Auto de fecha catorce de junio de dos mil dieciseis, dictado en los autos número por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de DIRECCION000 Uno, en los Autos de Juicio Ordinario 33/16,resolución queconfirmamos, salvo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas, que dejamos sin efecto, no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.