Auto CIVIL Nº 567/2013, Juzgados de lo Mercantil - Sevilla, Sección 1, Rec 97801/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

Avda. de la Buhaira nº 26 Edificio NOGA - Planta 7ª

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109142M20130002684

Procedimiento: Pieza de Medidas Cautelares 978.01/2013. Negociado: 6

Sobre MEDIDAS CAUTELARES

De: D/ña. Laura

Procurador/a Sr./a.: MARTA MUÑOZ MARTINEZ

Letrado/a Sr./a.:

Contra D/ña.: BANCO POPULAR

Procurador/a Sr./a.: MAURICIO GORDILLO ALCALA

Letrado/a Sr./a.:

JUZGADO MERCANTIL Nº 1

SEVILLA

Medidas cautelares núm. 978.01/2013

AUTO Nº 567/13

En Sevilla, a 28 de octubre de 2013

Antecedentes

ÚNICO.El Procurador Sr. Muñoz Martínez, en representación de Dª. Laura , solicitó junto a la demanda de juicio ordinario, la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de los pagos hipotecarios hasta tanto sea resuelto el pleito principal o subsidiariamente la inaplicación provisional de las cláusulas suelo y de intereses moratorios hasta tal momento, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre la actora como prestataria y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Dicha solicitud se admitió, acordándose convocar a las partes a vista, que ha tenido lugar en la fecha señalada.

A la vista asistió la actora, así como la demandada, ambas asistidas debidamente. La actora se ratificó en su solicitud, y la demandada se opuso por entender que no concurrían los presupuestos necesarios para la adopción de la medida solicitada. Las partes solicitaron únicamente prueba documental, quedando los autos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR.

Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero, regula las medidas cautelares en los artículos 721 y siguientes. Para la adopción de una medida cautelar resulta necesaria la existencia de una serie de presupuestos, a saber: 1)Fumusboni iuris o apariencia de buen derecho; así, el artículo 728.2 de la LEC dispone que el actor ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del tribunal -sin prejuzgar el fondo del asunto- un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; 2) Periculum in mora o peligro por la mora procesal; debe existir un peligro de inejecución o inefectividad de la sentencia estimatoria. En relación a dicho presupuesto, quién pretenda una medida cautelar tiene que: afirmar un determinado peligro por la mora procesal (v.gr.el demandado está realizando actos que pueden colocarle en situación de insolvencia) / justificar o acreditar la concurrencia de ese peligro afirmado. En relación a tal presupuesto, el artículo 728.1 LEC establece que solo podrán acordarse medidas cautelares si quién las solicita justifica que, en el caso que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse dichas medidas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; 3) Proporcionalidad, en el sentido que la medida cautelar debe ser proporcionalmente adecuada a la finalidad pretendida y debe ser aquélla que no sea susceptible de sustitución por otra medida también eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado (art. 726); 4) Caución.

SEGUNDO. PRETENSIÓN DE LA ACTORA.

La actora pone de manifiesto los siguientes hechos:

1. En fecha 16/6/05 la actora y su esposo, don Norberto , suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad BANCO DE ANDALUCÍA por un principal de 172.000'00Â?.

En dicho contrato, se acordó que el préstamo se devolvería en un plazo total de 20 años con un interés variable referenciado al Euribor más 0.75 puntos.

2. Dicho contrato se novó en fecha 21/8/08, elevándose el importe del préstamo a la cantidad inicialmente solicitada, por lo que a dicha fecha volvió a concederse préstamo total por importe de 172.000'00Â?

Se elevó el tipo de interés de demora desde los ocho puntos iniciales a 14.361%

Se modificó la forma de pago de las cuotas acordándose elevar el importe de las mismas un 3% anualmente.

Se modificó el tipo de interés que pasó a ser de Euribor más 1.

Se introdujo una clausula limitativa del tipo de interés mínimo, estableciendo que este no podría ser inferior al 5'5%

3. En fecha 11 de febrero de 2011, el contrato fue novado nuevamente en las siguientes condiciones:

-Elevar el interés anual variable, al equivalente a Euribor más 3.25 puntos.

-Modificar la cláusula suelo estableciendo la misma en un mínimo del 6%.

Asimismo el mismo día 11/2/11 se procedió a firmar una carencia de capital durante un periodo de veinticuatro meses y para hacer frente al pago de los intereses durante dicho periodo se firmó una préstamo hipotecario adicional, por el importe previsto de dichos intereses, al que se le fijó un tipo de interés variable de Euribor más 4 puntos, con una limitación a la variación de un mínimo del 6.50%. Dicho préstamo tampoco vino acompañado de información previa u oferta alguna, constando firmada la oferta vinculante el mismo día en que se firmó la escritura notarial de préstamo.

TERCERO.NATURALEZA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.

Según una concepción estricta, lo definitorio de la medida cautelar es su finalidad de aseguramiento de una hipotética ejecución forzosa futura. De ahí que las medidas cautelares, según esta concepción, no puedan llegar a anticipar íntegramente el contenido propio de la condena (ya que, en tal caso, se estaría llevando a cabo una ejecución sin título ejecutivo frente a una persona aún no condenada.

Según una concepción amplia, por el contrario, las medidas cautelares constituyen el tercer tipo concebible de actividad jurisdiccional, junto con la declarativa y la ejecutiva, un tertiumgenus. Para esta concepción, la tutela cautelar, aunque no debe ampliarse hasta abarcar cualquier tipo de tutela preventiva, provisional o interina, no incluye sólo las medidas de aseguramiento de una eventual ejecución forzosa, sino todas aquéllas que garanticen la eficacia de la futura sentencia, de manera que, de un lado, deben reputarse cautelares no sólo las medidas que garanticen la efectividad de los pronunciamientos de condena, sino también las que aseguren futuros pronunciamientos merodeclarativos o constitutivos; y, de otro lado, la tutela cautelar no tiene por qué limitarse a medidas de aseguramiento o conservación, o que son concebibles en ciertos casos como tutela cautelar medidas de anticipación o satisfacción provisional de la pretensión.

Acerca de esta cuestión de la finalidad y contenido posible de las medidas cautelares, la LEC no parece tomar decidido partido por ninguna de las dos concepciones. Así, de un lado, de acuerdo con el art. 726.1.1a LEC , el tribunal puede acordar como medida cautelar respecto de los bienes y derechos del demandado 'cualquier actuación, directa o indirecta, que sea exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente, pero de otro lado, el art. 726.2 LEC dice que 'con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley a las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte'. La lectura de estos dos preceptos da a entender que el legislador parte de una concepción estricta de las medidas cautelares, limitadas a aquéllas que tienen por contenido y finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa de los pronunciamientos de condena que puedan contenerse en una eventual sentencia estimatoria. Sin embargo, a continuación asimila a las medidas cautelares todas aquéllas que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso. Ahora bien, si los tribunales van a poder adoptar como cautelares dicho tipo de medidas con sometimiento a idéntico régimen jurídico, entonces es que para la LEC, dichas medidas también son cautelares.

En definitiva, en la LEC son medidas cautelares no sólo aquellas que por su contenido y finalidad sirven al aseguramiento de una eventual ejecución forzosa, sino cualquier tipo de medida que haga posible la efectividad de la tutela judicial declarativa y, por consiguiente, también son cautelares las medidas que aseguran la efectividad de los pronunciamientos meramente declarativos o constitutivos, así como las medidas que no son de mero aseguramiento sino anticipatorias del contenido de lo que se pretenda en el proceso. Por tanto, resultan plenamente admisibles medidas como las solicitadas por la actora.

CUARTO. SOBRE EL CASO CONCRETO.

En cuanto a la concurrencia de los presupuestos expuestos en el fundamento primero debe decirse lo siguiente:

1) Apariencia de buen derecho.A los únicos efectos de esta resolución, debe destacarse que las cláusulas controvertidas son de fácil comprensión cuando se leen separadamente del resto de las cláusulas.

1.1 Cláusula suelo.Ahora bien, otra cosa es, cuando un consumidor medio, como es la actora, se enfrenta al contrato íntegro. Pero, es más, respecto a la cláusula controvertida no se dan los requisitos que la STS de 9 de mayo de 2013 exige para que haya transparencia en la negociación de las cláusulas suelo. Así en el apartado 225 señala que'225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

Pues bien, en cuanto a la cláusula suelo controvertida no se ha acreditado que se hayan cumplido, al menos, los supuestos c y d.

El celo de la entidad bancaria deberías ser mayor vistas las circunstancias personales de la actora, cuyo marido enfermó y finalmente falleció, lo que, seguramente, coadyuvó a la firma en poco menos de 6 años de 1 préstamo en 2005, su novación en 2008, otra novación en 2011 y otro nuevo préstamo hipotecario en 2011. Por ello, a los efectos de esta medida cautelar, ha de entenderse acreditada la apariencia de buen derecho respeto a la cláusula suelo.

1.2 Interés moratorio. Ciertamente sin mucha fundamentación, la actora impugna la cláusula de interés moratorio, manifestando que contravienen lo actualmente dispuesto por la normativa hipotecaria.

El art. 114, párrafo 3º, LH establece, tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Además el art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece que'1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley.'

Por su parte el art. 3 de dicho Real Decreto-ley establece, bajo la rúbrica de Definición del umbral de exclusión' que1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes:

a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

El límite previsto en el párrafo anterior será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples en caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, o de cinco veces dicho indicador, en el caso de que un deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral.

b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A estos efectos se entenderá que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5; salvo que la entidad acredite que la carga hipotecaria en el momento de la concesión del préstamo era igual o superior a la carga hipotecaria en el momento de la solicitud de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.

Asimismo, se entiende que se encuentran en una circunstancia familiar de especial vulnerabilidad:

1.º La familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.

2.º La unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.

3.º La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite de forma permanente, de forma acreditada, para realizar una actividad laboral.

4.º La unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Dicho porcentaje será del 40 por cien cuando alguno de dichos miembros sea una persona en la que concurren las circunstancias previstas en el segundo párrafo del apartado a).

A efectos de las letras a) y b) anteriores, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2.Para la aplicación de las medidas complementarias y sustitutivas de la ejecución hipotecaria a que se refieren los apartados 2 y 3 del Anexo, será además preciso que se cumplan los siguientes requisitos.

a) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

b) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y concedido para la adquisición de la misma.

c) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que carezca de otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.'

Pues bien en el caso que nos ocupa ha de señalarse lo siguiente:

a) En relación al préstamo novado el 11/2/11, el interés aplicable en virtud de la cláusula suelo era de 6% (estipulación 3ª) y el moratorio de 8 puntos sobre el interés ordinario (cláusula 6), lo que hace que el interés moratorio total fuera del 14.%. Siendo el interés legal del dinero desde 2011 del 4%, es claro que se ha venido cobrando un interés moratorio por encima de lo debido conforme a la Ley Hipotecaria, pues en todo caso no debía de exceder del 12%.

b) En relación al préstamo suscrito el 11/2/11, el interés aplicable en virtud de la cláusula suelo era de 6.5% (cláusula 3.3) y el moratorio de 8 puntos sobre el interés ordinario (cláusula 6), lo que hace que el interés moratorio total fuera del 14.5%. Siendo el interés legal del dinero desde 2011 del 4%, es claro que se ha venido cobrando un interés moratorio por encima de lo debido conforme a la Ley Hipotecaria, pues en todo caso no debía de exceder del 12%.

c) No se ha controvertido por la demandada que concurran los requisitos para la aplicabilidad del art. 3 y 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. A estos efectos recuérdese que el IPREM desde 2010 es de 532,51 Â?. La Actora es viuda sin que consten otros integrantes de la unidad familiar, cobra 800 Â? mensuales y adeuda varias mensualidades de los préstamos a los que se contrae la controversia.

Periculum in mora.El artículo 728.1 LEC establece que solo podrán acordarse medidas cautelares si quién las solicita justifica que, en el caso que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse dichas medidas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Es indiscutible la solvencia de la demandada, y por tanto, que la sentencia, sea cual sea su signo, podrá ejecutarse. Ahora bien, este juzgador entiende, de acuerdo con lo razonado en el fundamento 3º sobre la naturaleza también anticipatoria o satisfactoria provisional de la medida solicitada, que el periculum in mora radica en el perjuicio que se provoca en el actor que, pese a la apariencia de buen derecho de su pretensión, se ve obligado a seguir pagando en virtud de una cláusula que tiene una altísima probabilidad de ser declarada nula. Poco ha de razonarse sobre la situación de necesidad de la actora, lo que vendría a coadyuvar a la concurrencia del peligro por la mora, cuando ya se ha dicho que la prestataria única percibe mensualmente 800 Â? y es viuda.

El demandado señala que media una situación de hecho consentida por la actora. Esa afirmación queda desvirtuada por dos consideraciones:

a) un consumidor medio, como la actora, poca noción tenía de lo que era la cláusula suelo hasta que la opinión pública se hizo eco de las denuncias de las asociaciones de consumidores sobre la abusividad de tales cláusulas, habiéndose generalizado la conciencia de tal abusividad con la sentencia del Pleno dela Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

b) Además, ya desde el 18/3/13 la actora ha venido reclamando la anulación de dichas cláusulas.

Proporcionalidad.No se ha discutido este presupuesto, por lo que no cabe hacer cuestión, sin que se evidencie de por sí la ausencia del mismo. Es necesaria la medida pues la actora tiene unos ingresos que la sitúan en el umbral de exclusión, por lo que no se ajusta a lo justo, lo ético ni lo equitativo que siga pagando por cláusulas abusivas. Lógicamente, no puede atenderse a lo más, esto es, a la suspensión de los pagos hipotecarios hasta tanto sea resuelto el pleito principal, pero si a la petición subsidiaria de inaplicación provisional de las cláusulas suelo y de intereses moratorios hasta tal momento, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre la actora como prestataria y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Caución.La propia situación de escasez de recursos de la actora hace que este juzgador la exima de prestar caución. Recuérdese que un hipotético impago por la actora está garantizado realmente con la finca hipotecada.

En definitiva dejará de aplicarse provisionalmente la cláusula suelo y la de intereses moratorios deberá calcularse conforme a los art. 3 y 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

QUINTO.A diferencia de lo que establece la LEC para el supuesto de denegación de medidas cautelares en el artículo 736, nada dice el artículo 735 del mismo texto legal para el supuesto de adopción de las medidas, por lo que no se ha de hacer pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMO la solicitud de medida cautelar efectuada el Procurador Sr/a. Muñoz Martínez, en representación de Dª. Laura , y declaro la suspensión inmediata de la aplicación de la las cláusulas suelo y de intereses moratorios de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre la actora como prestataria y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. Los intereses moratorios deberán calcularse conforme a los art. 3 y 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar del siguiente al de su notificación.

Así lo acuerda y firma EDUARDO GÓMEZ LÓPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, doy fe.