Auto CIVIL Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 972/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA- CIVIL
A U T O Nº 57 /15
Ilmos. Srs.
Presidente
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Magistrados
Pedro José Vela Torres.
Herminio Ramón Padilla Alba
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mixto Nº 1 de Priego de Córdoba
Autos: Ejecución hipotecaria nº 477/2012
Rollo nº 972
Año 2014
En Córdoba, a veintisiete de enero de dos mil quince.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª.
Palmira y D. Remigio , representado por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez y asistido por la Letrada
Sra. López Torralba, siendo parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por
el Procurador Sr. Serrano Carrillo, y asistida por el Letrado Sr. Olavarria Rodríguez Arango. Es Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Priego de Córdoba, en el Procedimiento Ejecución hipotecaria nº 477/2012, se dictó con fecha 11 de marzo de 2014 Auto cuya parte dispositiva dice textualmente: «Que debo estimar y estimo parcialmente el incidente extraordinario de oposición formulada por la representación procesal de D. Remigio , EN EL SENTIDO DE DECLARAR NULA POR ABUSIVA LA CLÁUSULA RELATIVA A INTERÉS MORATORIO CONTENIDA EN LA CLÁUSULA SEXTA DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, OTORGADA ANTE LA NOTARIO DE PRIEGO DE CÓRDOBA DÑA. PAULINA FERNÁNDEZ VALVERDE EL DÍA 23 DE FEBRERO DE 2005, EN EL Nº 277 DE SU PROTOCOLO ENTRE LAS PARTES. CONTINÚESE LA PRESENTE EJECUCIÓN, DEBIÉNDOSE REQUERIR A LA PARTE ACTORA A FIN DE QUE EN EL PLAZO DE 15 DÍAS PRESENTE UNA NUEVA LIQUIDACIÓN DE LA CANTIDAD POR LA QUE SOLICITA EL DESPACHO DE EJECUCIÓN, CON LA ADECUACIÓN, RESPECTO DE LOS INTERESES DE DEMORA AL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, ACOMPAÑANDO A LA MISMA ESCRITO EN EL QUE CONSTEN LAS OPERACIONES DE CÁLCULO QUE CONDUCEN A LA DETERMINACIÓN DE LA DEUDA RECLAMADA, con apercibimiento de que en caso de no cumplimentar tal requerimiento en el plano indicado se procederá al archivo de las actuaciones. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes».



SEGUNDO. - Por la representación procesal de Dª. Palmira y D. Remigio se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución y, admitido a trámite, se formalizó en tiempo y forma, dándose traslado a la parte apelada, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, personándose las partes y señalándose para deliberación el 8 de enero de 2015. Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada, y
PRIMERO .-Promovido por el prestatario incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria alegando la existencia de diversas cláusulas abusivas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución, en concreto la cláusulas tercera bis tres (cláusula suelo), sexta (intereses de demora), sexta bis (vencimiento anticipado) y cláusula relativa a la posibilidad de venta extrajudicial con decisión unilateral de la entidad bancaria, el órgano a quo estimó parcialmente el escrito de oposición y acordó proseguir la ejecución ya despachada reduciendo los intereses moratorios al 12%. Contra dicha resolución se alza la ejecutada alegando infracción de lo dispuesto en el art. 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto, decretando la Juzgadora de Instancia la nulidad de la cláusula suelo, no acordó el archivo de la ejecución, aduciendo la apelante que « en el supuesto que hoy nos ocupa las cuotas pendientes de abono por mis mandantes que integran la cantidad reclamada (intereses ordinarios impagados antes de darse por anticipadamente vencido el contrato de préstamo) lo son en base a la propia cláusula suelo que se declara nula ». Igualmente considera la apelante abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, a pesar de que se haga por el impago de tres mensualidades, lo que considera totalmente desproporcionado. También entiende que el efecto de la declaración de los intereses abusivos debe ser el sobreseimiento de la ejecución y la condena en costas. Considera asimismo abusiva per se la cláusula relativa a la posibilidad de venta extrajudicial del bien hipotecado, añadiendo que cuando menos su establecimiento ha de entenderse como una imposición más realizada por la entidad bancaria. Finalmente, considera que debieron imponerse las costas de la primera instancia a la ejecutante.



SEGUNDO.- Respectoa la cláusula suelo, no es cierto, como sostiene la recurrente, que las cuotas que dejaron de pagarse y que integran la cantidad reclamada lo sean en base a la propia cláusula suelo que se declara nula. Bastaba que la recurrente hubiera realizado una correcta lectura del documento de la liquidación intervenida por fedatario público que se adjuntó con la demanda (documento nº 3). En él se puede observar como entre el 31 de julio de 2009 y el 30 de abril de 2012 se aplicó un tipo nominal fijo del 6%, y ello en consonancia con la estipulación 1.2 de la escritura de novación de 20 de julio de 2009, en la que, habiéndose señalado previamente « que debido a la especial coyuntura económica, la parte prestataria ha solicitado al Banco la concesión de un plazo de carencia », expresamente se indica que « A efectos de determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duración del préstamo se entiende dividida en 'períodos de interés'. Los aludidos 'períodos de interés' son el 'período de interés fijo', coincidente con los treinta y seis primeros meses de la duración restante del préstamo una vez transcurrido el 'período de ajuste' que estará integrado por los días comprendidos desde la fecha de formalización de la presente escritura y el día treinta y uno de julio, ambos inclusive... ». Y más adelante continúa: « Una vez transcurridos los treinta y seis primeros meses siguientes a la finalización del período de ajuste, así como una vez en cada anualidad siguiente de la duración del préstamo, la parte prestataria podrá optar, para que tenga efecto en el período de interés inmediato siguiente, por una de las modalidades de tipo de interés antes expresadas... ». La cláusula suelo, recogida en la escritura de 23 de febrero de 2005 como cláusula tercera bis con un mínimo de 2.25% más un 0.90 porcentual sin bonificación, y modificada en la escritura de novación de 20 de julio de 2009 al fijarse con un mínimo de 2.50% al que se adicionan dos puntos porcentuales sin bonificación, por lo tanto, no llegó a aplicarse en el despacho de ejecución al no haber transcurrido todavía los treinta y seis primeros meses. El art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, señala que procede acordar el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, mientras que en otro caso, que es lo que aquí ocurre, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Previsión que debe ponerse en relación con el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , que permite la integración contractual cuando la cláusula declarada nula permita la subsanación de la situación de desigualdad entre las partes y no la admite cuando ello no sea posible. La decisión del órgano a quo en este extremo fue, por consiguiente, la correcta, debiendo desestimarse el motivo de impugnación de la apelante.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, tenemos reiteradamente dicho (cfr., por todas, SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 29 de octubre de 2014 ) que es una cláusula generalmente utilizada en la práctica bancaria española aquélla que otorga al prestamista la facultad de vencimiento anticipado en el supuesto de préstamo de duración determinada, cuya devolución del capital viene deferida en el tiempo si el prestatario deja de cumplir con sus obligaciones de amortización de cualquiera o varios de los plazos pactados.

Con anterioridad a la promulgación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), la doctrina ya había manifestado sus reservas sobre su licitud, incluso aunque se reconociera igual facultad al cliente, en atención a lo dispuesto en los artículos 1.125 y 1.129 del Código Civil (de la que fue reflejo la STS de 27 de marzo de 1999 , cuyo criterio por no reiterarse, no alcanzó la condición de doctrina jurisprudencial); exigiéndose, para su validez, la concurrencia de justa causa. Debate que adquirió nueva dimensión con motivo de la regulación sectorial de la defensa de los consumidores y usuarios y el régimen propio de las condiciones generales abusivas, si bien sin haber variado la esencia de su razonamiento a la hora de decidir sobre su carácter abusivo, cual era y es que la facultad de vencimiento se pacte asentada en una justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme a la naturaleza del contrato y con entidad suficiente y no en la pura discrecionalidad. Así es que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción original, establecía en el artículo 10 , al tratar de la exigencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, la exclusión como contrarias a tales principios de las cláusulas que otorgaran a ' una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato '; y la Disposición Adicional 1ª introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1 de abril de 1998 declara abusiva, en su ordinal 2, la reserva a favor del profesional de resolver ' anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad ', a salvo del supuesto ' de incumplimiento del contrato ' o ' por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron su celebración ', y el ordinal 17 la autorización al profesional para rescindir discrecionalmente el contrato. Y de nuevo, y en el mismo sentido se pronuncian los artículos 82.4 a), 85.4 y 87.3 del vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Por tanto, conforme a la legislación vigente, la cláusula de vencimiento anticipado fundada en justa causa es lícita y válida, hasta el punto de que ha encontrado refrendo y reflejo normativo, al referirse expresamente a ella el 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 12 de la Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre). Ahora bien, siendo cierto y por tanto inobjetable lo anterior, también tenemos reiteradamente dicho que en casos como el de autos, en el que se trata de determinar la incidencia de tal o cual cláusula en el despacho de ejecución o la determinación de la cantidad líquida, no corresponde declarar aquí si tal o cual cláusula en abstracto resulta abusiva o no. Antes al contrario, se está en el caso de considerar abusiva o no, o el despacho de ejecución, o la determinación de la cantidad exigible. En este sentido, debe compartirse igualmente el criterio del órgano a quo cuando señala que « en el presente caso cabe resaltar que hasta que se da por vencido anticipadamente el préstamo, concretamente el 9 de mayo de 2012, le había precedido el impago de más de tres mensualidades, concretamente desde diciembre de 2011 », como efectivamente corrobora este Tribunal al examinar el acta de liquidación intervenida por fedatario público acompañada con la demanda. Debe recordarse a la recurrente que si bien el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permitía la resolución anticipada de este tipo de contratos de préstamos con garantía hipotecaria por el impago de ' alguno ' de los vencimientos constando inscrita esta estipulación, en línea con lo que había venido considerando al respecto nuestra jurisprudencia, es con la reforma operada por la Ley 1/2013 cuando se eleva al impago de al menos tres plazos mensuales (se trataría en este caso de un supuesto abstractamente considerado de abusividad legal sobrevenida). Dado que, como indica la Juzgadora de Instancia y así consta como hemos dicho en la documental aportada con la demanda (Documento nº 3: acta para acreditar la correcta liquidación del saldo deudor), que el incumplimiento se prolongó durante más de tres mensualidades, y que esa situación de impago se prolonga hasta la demanda presentada el 20 de junio de 2012, y prosigue pues nada se dice de pago o disposición al pago en momento posterior, ni aun en la forma que permite rehabilitar el contrato conforme previene el artículo 693.3 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO.- Igual suerte debe correr la alegación relativa al efecto de la declaración de los intereses moratorios. Y es que estando el interés legal del dinero al tiempo del contrato en un 4%, y fijado el interés de demora en un 19%, dicho porcentaje excedía del triple del interés legal, con lo que se conculca la prohibición establecida en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , en su redacción dada por la Ley 1/2013 (« Los intereses de demora de préstamos... no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2 de la LEC »), cuyas previsiones son aplicables a los préstamos concedidos antes de su entrada en vigor y a los procesos de ejecución hipotecaria iniciados y no concluidos, por mor de la Disposición Transitoria Segunda de la propia Ley. Declarado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, el órgano a quo ha optado, con apoyo en jurisprudencia de esta Audiencia Provincial, por la continuación de la ejecución reducidos éstos de un 19% a un 12%. Ésta ha sido y es, frente al criterio de otras Audiencias Provinciales que están denegando el requerimiento de pago en el monitorio o el despacho de ejecución en el ejecutivo cuando se aprecia la existencia de cláusulas abusivas, la postura que hemos adoptado en esta Audiencia respecto a las cláusulas de intereses moratorios. Nosotros, como hemos dicho ya en muchísimas resoluciones precedentes (cfr., por todos y entre los más recientes, Autos de la AP de Córdoba, Sección 1ª, de fecha 26 de noviembre de 2014, rollo 942/2014 , y de 19 de enero de 2015, rollo 1093/2014 ), consideramos que la STJUE de 14 de junio de 2012 únicamente prohíbe la técnica de la reducción conservadora de la validez, pero no que pueda integrarse el contrato para permitir su cumplimiento; es decir, el sentido de la sentencia del TJUE es negar la posibilidad de que el predisponente no corra riesgo alguno al establecer cláusulas abusivas, pero ello no impide que la anulación de la cláusula tenga como consecuencia la aplicación de la regulación resultante del Derecho dispositivo o imperativo, la cual no supone un mecanismo de integración prohibido por el Derecho comunitario, sino una modalidad legal de suplir la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad. Como hemos indicado, además de en el Auto reproducido por el órgano a quo de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 20 de enero de 2014, en los autos de esta Sección de 3 de febrero , 5 y 26 de noviembre de 2014 y 19 de enero de 2015 , la finalidad de reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes, no puede hacernos olvidar el principio de efectividad que subyace en el Derecho de la Unión, y más concretamente en la Directiva 93/13, y así lo remarca la STJUE de 4 de junio de 2009 cuando afirma que « el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva ». Añadiendo que la declaración de abusividad de una cláusula de intereses moratorios no debe conducir al efecto de equiparar al deudor cumplidor con el moroso, pues de forma palmaria se evaporaría la disuasión que una cláusula de intereses moratorios ejerce sobre potenciales incumplidores, por lo que la consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar una integración moderadora de una cláusula abusiva por razón de la doctrina establecida en la STJUE de 14 de junio de 2012 , debe de ser la de reconocer que efectivamente nos encontramos ante una laguna contractual. Habiendo entendido esta Audiencia Provincial que para colmar dicha laguna contractual (máxime si por ser conforme al propio sentido y alcance de las cosas se aprecia una voluntad contractual común referida al extremo de otorgar a la situación de morosidad un trato más desfavorable que a la situación de oportuno y puntual cumplimiento) es preciso acudir al Derecho nacional, y en éste la norma que expresamente ha abordado la cuestión del límite al interés moratorio es la contenida en la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, al añadir un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , cuyo contenido antes hemos reproducido y en base al cual el órgano a quo , dado que puede ser aplicado retroactivamente ( Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley ), supliendo la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, los reduce a un 12%, y ello en atención a que el interés legal del dinero a la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario era del 4%.

El motivo de impugnación, por tanto y como se adelantó, no puede ser estimado.



QUINTO.- En lo relativo a la alegada abusividad de la cláusula 9 bis («Venta extrajudicial»), no entiende muy bien este Tribunal la manifestación de la recurrente al estar la venta extrajudicial prevista en la propia Ley Hipotecaria en su art. 129 , que ha recibido también nueva redacción por la Ley 1/2013 y según el cual « La acción hipotecaria podrá ejercitarse: ... b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil , siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada ». Parece obviar la recurrente, además, que la entidad de crédito ejercita la acción hipotecaria conforme a lo previsto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil con las especialidades que se establecen en su Capítulo V (artículos 681 y siguientes ), no mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, que en cualquier caso, si hubiese sido el cauce procedimental elegido por la entidad financiera para satisfacer su crédito, tampoco podría tacharse tal conducta, como decimos, de abusiva dada la previsión legal. Sin que pueda prosperar este motivo de impugnación, y consecuentemente tampoco la solicitud de condena en costas en primera instancia para la entidad financiera ejecutante, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- A pesar de la desestimación íntegra del recurso de apelación, no procede la condena en las costas de esta alzada a la apelante dado que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios es cuestión controvertida dados los distintos pronunciamientos existentes en las Audiencias Provinciales, y ello tal y como permiten los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Ramiro Gómez en nombre y representación de Dª. Palmira y D. Remigio , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de Priego de Córdoba de fecha 11 de marzo de 2014 , en la Ejecución hipotecaria nº 477/2012, que se confirma en todos sus pronunciamientos. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

DILIGENCIA.- El original del presente AUTO se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para la publicidad legal, quedando testimonio unido al rollo de Sala a los efectos de documentación, doy fe.