Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00057/2021
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2017 0007390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000606 /2020
Recurrente: Sagrario
Procurador: MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE
Abogado: JOAQUIN PURON PICATOSTE
Recurrido: Agapito
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: FELICIANA CERROLAZA ORTIGOSA
AUTO Nº 57 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a quince de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIME RO.-Ante esta Sala se sigue el presente rollo de apelación núm. 119/2021 contra el Auto dictado con fecha catorce de diciembre de dos mil veinte por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en los autos de ejecución civil 606/20 promovidos a instancias de Dña. Sagrario representada por el procurador Sra. Purón contra D. Agapito representado por la procuradora Sra. Zuazo, el cual formuló oposición contra la ejecución. El referido Auto de catorce de diciembre de dos mil veinte estimó parcialmente la oposición formulada por el ejecutado, y en su parte dispositiva acordaba lo siguiente: ' 1.- Estimar parcialmente el incidente de oposición promovido por la representación procesal de D. Agapito y, en consecuencia, procede continuar con el presente procedimiento de ejecución por los trámites que correspondan descontando la cantidad de 1.337 euros, por lo que deberá seguir por la cantidad de 631,68 euros (salvo error u omisión).
2.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUN DO.-Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la parte ejecutante Dña. Sagrario y admitido el mismo, y tras su tramitación legal, se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como el ejecutado D. Agapito y se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado 15 de abril de 2021 siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.don Fernando Solsona Abad
Fundamentos
PRIME RO.-Resumen de Antecedentes.-
1.-Se alza la recurrente Dña. Sagrario, ejecutante en el procedimiento de ejecución nº 606/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño contra el Auto de catorce de diciembre de dos mil veinte por el que ese Juzgado estimaba en parte la oposición que había formulado el ejecutado D. Agapito y ordenaba continuar la ejecución seguida contra él a instancia de la ejecutante pero tan solo por 631,68 euros. El auto recurrido, si bien desestimó la oposición en cuanto al pago de las cutas del seguro, la estimó en cuanto a la procedencia de excluir de las sumas por las que se seguía ejecución la mensualidad del mes de abril reclamada en concepto de alimentos ordinarios (315 euros) así como las sumas reclamadas en concepto de gastos extraordinarios consistentes en el pago del 50% de los gastos escolares del Colegio DIRECCION000 y de matrícula y cuotas del centro ' DIRECCION001' .
En concreto, los argumentos del Auto apelado fueron en sustancia los siguientes:
'Partiendo de tal concepto, parece evidente que las cantidades reclamadas en concepto de las primas del seguro emitidas de la que es beneficiario el hijo común de los litigantes, Emiliano, tiene tal condición en tanto tiene la finalidad de cubrir los gastos médicos del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social y ya lo tenían constante matrimonio, de hecho, como alega la parte ejecutante, lo tenía suscrito desde el 1 de septiembre de 2017 (documento nº 23 de la demanda de ejecución), sin que el Sr. Agapito haya acreditado por ningún medio la oposición formal a dichos gastos.
Sin embargo, ciertamente, como alega la parte ejecutada, las cantidades reclamadas en concepto de matriculación en la escuela de natación ' DIRECCION001' (441 euros) no pueden ser reclamadas al Sr. Agapito en tanto no consta acreditado que el mismo prestara su consentimiento para que su hijo realizara tal actividad siendo necesario que estas decisiones sean tomadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo pues, en otro caso, se está apartando al progenitor no custodio de la toma de decisiones que afectan al hijo que tuvieron en común.
Al no constar el consentimiento paterno ni haberse recabado autorización judicial, aunque tenga la naturaleza de gasto extraordinario, deberá ser la ejecutante la que incurra en dicho gasto de forma exclusiva.
Respecto a las cuotas del colegio concertado (581 euros), no pueden tener la consideración de gastos extraordinarios y las mismas tuvieron que ser tomadas en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia que comprende los gastos ordinarios de educación al ser periódicos y previsibles, sobre todo, cuando durante el periodo de la guardería acudía al mismo centro, habiendo acreditado suficientemente la ejecutante que la matriculación en dicho centro fue decisión de ambos progenitores y que, por lo tanto, el ejecutado no los puede desconocer pues, de hecho, consta su consentimiento en asuntos relativos a su hijo.'
(...)
'...Ciertamente, el convenio regulador sólo contempla el impago de la pensión alimenticia durante el mes de agosto de donde se deduce que los progenitores tomaron en cuenta que durante las vacaciones de verano Izan está con ambos progenitores por mitad, lo que resulta razonable.
Partiendo de tal presupuesto y del fin del convenio, siendo cierto que éste nada señala respecto a aquellos supuestos en los que el menor está a cargo de otro familiar (porque, evidentemente, las resoluciones judiciales no pueden prever todas las situaciones que se pueden producir en la vida diaria, mucho menos, imaginar que se pudiera decretar un estado de alarma por una pandemia mundial), sí que deben tenerse en cuenta estas circunstancias extraordinarias y resulta del todo punto abusivo reclamar una pensión alimenticia cuando la ejecutante no ha asumido ningún coste por tener a su hijo en su compañía y tampoco el abuelo paterno le ha reclamado ninguna cantidad por tal motivo (el art. 7 del Código Civilseñala que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y no ampara el abuso del derecho).
Me parece proporcionado descontar el importe de la pensión alimenticia del mes de abril (aunque la entrega a la progenitora custodia se produjo el día 25 de abril, ya que la entrega al abuelo paterno se produjo antes de decretarse el estado de alarma, el 14 de marzo de 2020), en tanto las partes fueron capaces de velar por el interés del menor y, atendidas las circunstancias, entendieron que iba a estar mucho mejor en un pueblo que en Madrid, aunque el convenio tampoco contemplara tal posibilidad (habiendo sido viable tal decisión habida cuenta la plena disposición y buen hacer del abuelo paterno).
Atendidas las circunstancias, ambos progenitores debieron contribuir con los gastos de su hijo en favor del abuelo paterno durante dicho periodo y, si éste no ha realizado ninguna reclamación, considero desproporcionado exigir el pago de la pensión alimenticia correspondiente a dicho mes al padre y que la madre no contribuya con ninguna cantidad. En este punto, las partes han de ser flexibles en el cumplimiento del convenio pues tampoco parecería acertado exigir la observancia literal del convenio y que, por ejemplo, el padre se hubiera opuesto al traslado a DIRECCION002 cuando a nadie escapa que es la solución más acorde con el interés del menor. Por lo tanto, considero proporcionado descontar 315 euros por tal concepto.'
2.-Frente a esta decisión se alza la ejecutante interesando que se estime su recurso de apelación, en el cual pretende en sustancia que esos gasto que excluyó el auto recurrido (mensualidad del mes de abril por gastos ordinarios de 315 euros, y el 50% de los pagos realizados al Colegio DIRECCION000 y de la matrícula y cuotas del centro ' DIRECCION001') sean también abonados pro el ejecutado, continuando la ejecución por esas sumas hasta su completo pago.
En concreto, podemos resumir las alegaciones del recurso de apelación distinguiendo cuatro apartados:
1.-Pago de la mensualidad del mes de abril de 2020 de gastos ordinarios:
Considera que la exclusión de esta mensualidad por el hecho de que el menor haya pasado dicho mes en casa de su abuelo paterno y no con la madre no es procedente. Invoca el art. 18.2Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 517Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos y que el convenio regulador aprobado por la sentencia determina la obligatoriedad del pago de esa mensualidad, pues solo se excluye el mes de agosto, correspondiente a las vacaciones. Indica que cuando en un Convenio Regulador aprobado por Sentencia firme se pacta una pensión alimenticia lo que se está determinando es la cantidad global con la que el cónyuge que no tiene la custodia del hijo o de los hijos menores del matrimonio debe contribuir para cuantos gastos supone el hijo en todos los conceptos, alimentación, ropa, viajes, consumos de la propia vivienda... y cuantos conceptos sean imaginables no incluidos como gastos extraordinarios. Arguye que el hecho de que el pago de los alimentos se distribuya por meses, a determinada cantidad al mes, no significa en absoluto que estemos contemplando la obligación de alimentos como la contribución mensual concreta que mes a mes provoque el hijo. Que además, en ese periodo del 13 de marzo al 25 de abril de 2.020, 'con pandemia o sin pandemia ' [sic], Emiliano debería permanecer con su padre tanto los fines de semana previstos en el Convenio por el derecho de visitas, como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, y ello no provoca alteración alguna de la pensión alimenticia que mensualmente tiene que abonar el Sr. Agapito a Sagrario; y que además, aunque el menor permaneció junto a su abuelo paterno del 13 de marzo al 25 de abril de 2.020, también permaneció junto a su madre Sagrario desde el 25 de abril, todo el mes de mayo íntegro, y la mayor parte del mes de junio.
2.- Gastos extraordinarios: 50% de los pagos realizados al Colegio DIRECCION000.-
Invoca en este punto el tenor del convenio regulador, el cual dice:
'No se encuentran incluidos dentro de la cantidad que se pacta como pensión de alimentos los gastos extraordinarios del hijo común habido en el matrimonio, incluyéndose en este concepto de 'gastos extraordinarios' los gastos médico- sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres de común acuerdo que necesitan un tratamiento especializado en Centros Privados o que vayan a ser a costa de los padres del menor, y los derivados de estudios como son uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España o, si en el futuro, se decidiera por los padres que Emiliano curse estudios o viaje al extranjero, los gastos que ello comporte se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, lo mismo que las actividades extraescolares que determinen de forma conjunta entre ambos.
En general se entenderán como gastos extraordinarios aquéllos que por su concepto o cuantía exceden de lo habitual.'
Considera la apelante que ya estuviera correctamente o no incluidos estos gastos de estudio en el convenio regulador como gastos extraordinarios, lo cierto es que en el convenio así se incluyeron, y hay que estar a dicho convenio judicialmente aprobado. Según interpreta la parte apelante, el tenor de este apartado del convenio implica que todos los gastos de estudio, en general, y cualesquiera que estos fueran, se consideran gastos extraordinarios. Los conceptos que luego se reseñan (uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España, etc)serían tan solo 'una mera relación de conceptos a título de ejemplo, porque, estando todavía Emiliano en la guardería cuando se firmó el convenio, ni se conocían los conceptos concretos que se derivarían de la escolarización de Emiliano ni mucho menos su cuantía, y por ello se decidió incluir todos los gastos de estudio, de la escolarización de Emiliano, como gastos extraordinarios.'
3.- Gastos extraordinarios: 50% de los pagos realizados por matrícula y cuotas del centro ' DIRECCION001'
Alega el apelante que sin duda alguna estos gastos son extraordinarios y que según el convenio deben ser pagado por mitad. Alega que en interrogatorio de parte D. Agapito reconoció haber recibido un correo electrónico de Dña. Sagrario en el que esta comunicaba el inicio de estas clases de natación y que no puso óbice ni obstáculo alguno a que el menor las realizase.
4.- Incorrecta determinación por el Auto recurrido de las cantidades pro las que ha de continuarse la ejecución.
Finalmente, y como argumento subsidiario de cierre, introduce una alegación que adelantamos ya que, en puridad, quizás no debió de merecer un motivo de recurso, pues seguramente se pudo haber solventado mediante una petición de aclaración dirigida directamente al Juzgado, en cuanto que lo que se alega es que el Auto incurre en su parte dispositiva en un mero error aritmético, esto es, al sumar las distintas cantidades pro las que finalmente debía despacharse ejecución. Sea como fuere, el apelante arguye que el Auto objeto de recurso es incorrecto por cuanto, incluso aunque se admitiera a título meramente hipotético cuanto incluye y excluye el resultado del Auto, la cuantía por la que acuerda seguir despachando ejecución, 631,68 Euros, sería incorrecta, siendo a su juicio la procedente la de 726,36 Euros.
En concreto, al respecto alega:
'Efectivamente, el auto reconoce las pensiones alimenticias reclamadas salvo los 315 Euros del mes de abril, por lo que, siendo 610,00 Euros la cantidad reclamada, - 315,00 € que excluye, quedarían 285,00 Euros.
Y el Auto reconoce la procedencia de la reclamación por los gastos derivados de las retenciones efectuadas a Sagrario en los años 2.018, 2.019 y 2.020 derivados de la póliza de salud suscrita con SANITAS, de tal forma que, acreditado en la demanda ejecutiva (docs. 23, 24 y 25 de la misma sobre todo) que la cantidad total retenida ascendió a 990.36 €, se reclama a Agapito, y se reconoce por tanto en el Auto el importe de 445,36 Euros.
Por tanto, si sumamos los 285 Euros de pensiones alimenticias que reconoce el Auto, más los 445,36 Euros derivados del seguro de SANITAS cuya procedencia reconoce igualmente la resolución, la cantidad total por la que se debería haber acordado seguir la ejecución es 726,36 Euros, no 631,68 euros como erróneamente se refleja en el Auto.'
3.-Tanto el Ministerio Fiscal como la parte ejecutada se oponen al recurso.
SEGUNDO.-Mensualidad del mes de abril de 2020 de gastos ordinarios (315 euros).-
1.-De la documental y lso escritos de las partes, resultan los siguientes hechos probados:
a) Que conforme a convenio regulador aprobado por sentencia firme, la guardia y custodia del hijo menor Emiliano, hijo habido en el matrimonio, la ostentaba en exclusiva la madre Doña Sagrario, con quien el menor debía convivir en su domicilio.
b) Que conforme a convenio regulador aprobado por sentencia firme, en sur redacción vigente, don Agapito debía de pagar una pensión alimenticia de 315 euros mensuales durante 11 meses al año (excluyendo agosto). Es destacable que en el convenio no se fijó en concepto de pensión de alimentos una cantidad global anual distribuida en cuotas de once meses. En el texto del convenio solo hay referencia a una pensión mensual: solo hay referencia a pago por meses y a una cantidad mensual, sin que conste referencia alguna a un cálculo anual de la pensión de alimentos.No en vano, el mes que queda liberado de la obligación del pago de pensión es precisamente aquel en el que el menor está de vacaciones con el padre, lo que subraya todavía más que en el convenio se fijó la pensión por meses y teniendo en cuenta, como fundamento, con quien convivía el menor.
c) Que el menor durante el mes de abril de 2020 el menor no estuvo con su madre en su domicilio, sino en el domicilio del abuelo paterno que se hizo cargo de su cuidado y atenciones.
d) Que D. Agapito no ha pagado la pensión de alimentos correspondiente al mes de abril de 2020.
2.-A tenor de los hechos que acabamos de mencionar, procede desestimar el recurso en este punto, pues el criterio expuesto por la juzgador de instancia es coincidente con el de esta Sala.
Cierto es que el principio generaldel que debemos partir en todo caso es el del art. 18.2Ley Orgánica del Poder Judicial de que las sentencias han de cumplirse en sus propios términos, y que, por lo tanto, las medidas establecidas en las resoluciones dictadas en causa matrimonial producen todos sus efectos en tanto no sean modificadas por una nueva resolución judicial, lo que significa que en principio carecen de relevancia para modificar, suspender o extinguir las pensiones en ellas establecidas los actos unilaterales o los simples hechos que no hayan tenido el debido refrendo judicial mediante el oportuno proceso de modificación de medidas ( art. 91 del Código civil, art. 775 de la Ley de enjuiciamiento civil y demás disposiciones concordantes).
Pero en una materia eminentemente casuística como esta, dicho principio general, en ocasiones, debe ceder ante las exigencias que a su vez imponen la equidad, la prohibición del enriquecimiento injusto, y especialmente, la proscripción del abuso de derecho.
Así, en relación con la pensión de alimentos de los hijos en ocasiones excepcionales se ha admitido la suspensión temporal de la pensión de alimentos, aún sin resolución judicial modificativa, en casos de permanencia estable con el progenitor obligado a satisfacerla, excepción obediente a razones de equidad, ya que con el nuevo régimen de custodia de facto es dicho progenitor quien en contra de lo previsto en las medidas reguladoras pasa a prestar a los hijos de manera directa y material los alimentos, siendo injusto que al propio tiempo se vea obligado al pago de una prestación económica que carece de objeto y que provocaría enriquecimiento sin causa del perceptor. El mismo criterio puede sostenerse, - dependiendo en todo caso de las circunstancias que concurran en el caso concreto-, cuando un progenitor reclama la pensión alimenticia correspondiente a mensualidades en las que, pese a establecer la sentencia firme o el convenio regulador que el menor debía de estar su custodia y cargo, ambos progenitores habían consentido o convenido que el menor estuviera conviviendo y bajo custodia del progenitor no custodio o de otra persona distinta.
En estos casos- siempre, insistimos, dependiendo d las circunstancias concurrentes en el caso concreto-, es factible considerar que el indicado principio generalfundado en el tenor del art. 18.2Ley Orgánica del Poder Judicial no debe impedir la aplicación de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, entre los que se encuentra la proscripción del abuso del derecho ( art. 7-2 del Código civil) y que la circunstancia de no figurar esta causa de oposición a la ejecución entre las previstas en el art. 556 de la Ley de enjuiciamiento no constituye obstáculo alguno para tal decisión, toda vez que con carácter general el art. 11-2 de la Ley orgánica del Poder Judicial establece que 'los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'
Al respecto de lo que exponemos, debemos citar el Auto de esta Audiencia Provincial de La Riojanúm. 23/2021 de 19 de febrero de 2021 en el que nos basábamos precisamente en el criterio que acabamos de exponer, y razonábamos así:
'... Efectivamente, tenemos que partir de que la ejecutante ostentaba formalmente un título ejecutivo, constituido por la sentencia de divorcio de 2007. Sin embargo, aunque se tenga un título formal que propicie el inicio formal de la ejecución, materialmente constituye una ejecución abusiva pretender el cobro ejecutivo de una pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva o impeditiva del derecho a percibirla.
La exigencia de documentación del pago y del cumplimiento puede llevar a situaciones abusivas cuando consta pagada o cumplida la deuda por otros medios y, sin embargo, se mantiene la acción ejecutiva para el pago. Y más aún, en ejecuciones de familia en las que las partes no operan como contratantes sino en el ámbito de un entorno familiar ajeno a las solemnidades de la contratación o de créditos surgidos en una esfera estrictamente patrimonial de intercambio. Cuando los hijos se van a vivir con el padre a quien no se otorgó la custodia, cuando se instituye de hecho una custodia compartida o cuando los hijos asumen su independencia económica, entre otros muchos supuestos posibles, no se recoge documentalmente ese cambio, por lo que una interpretación estricta del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpodría llevar a una situación de absoluta indefensión.
La finalidad del artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles evitar convertir el proceso de ejecución en otro proceso declarativo en el que se resuelva sobre el pago o cumplimiento, pero eso no puede llevar a privar al ejecutado por completo de justificar el cumplimiento en aquellos casos en los que la prueba que aporte sea rotunda y determinante y se refiera a supuestos en los que la documentación de los actos jurídicos resulte anómala, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito del Derecho de Familia.
Así, en el Auto 50/2017, de la Secc. 2.ª de la Audiencia Provincial de León, de 15 de mayo de 2017 , se dice:
« [...] de lo que se deduce que al menos hasta dicha fecha estuvo conviviendo con el padre, quien durante esos meses asumió en solitario todas las necesidades de la menor comprendidas en la pensión de alimentos, de ahí, que haya de considerarse en consonancia con la doctrina expuesta, que realmente sería abusivo que el ejecutado tuviera que abonar, además el importe de las mensualidades, de agosto, octubre, noviembre, diciembre de 2015 y enero de 2016 [...]».
En este auto se exponen sus fundamentos con referencia a autos dictados por otros tribunales en el mismo sentido: autos de la AP de Barcelona, Sección 18, 21-03-2011 , y 18 de octubre de 2012 , y AP de Badajoz, Sección 3, de 7 de julio de 2011 .
En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de octubre de 2012 , se dice: «En cuanto a las pensiones alimenticias reclamadas a partir de julio 2006, período en que el hijo común convivió con su tía materna, tal como se ha referido, la Juzgadora a quo ha apreciado el abuso de derecho de la ejecutante, criterio con el que coincide esta Sala. Es pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales que no habiendo residido el hijo común con la madre durante los meses, cuyos alimentos, aquella reclama, sino que lo hizo con su tía materna, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, proscrito en el art. 7,2 del Código Civil».
En el mismo sentido auto de la Audiencia Provincial Álava, Secc. 1ª, de 28 de febrero de 2006 , auto de la Sección 18.ª de Barcelona de 22 de diciembre de 2008, auto de la 1.ª de la Audiencia Provincial de Albacete, de 27 de diciembre de 2002 , y auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 14.ª, de 24 de julio de 2014 . En esta última resolución se dice: «Es pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales, y esta Sala lo ha dicho entre otras en Autos de fechas fecha 10 julio 2012 y 18-10-12 entre otros, que no habiendo residido el hijo con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias del referido hijo durante los meses referidos que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civilal constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales».
4.- Como vemos, la razón que justifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia como de esta sala, es que ambos tribunales hemos apreciado que la pretensión de al ejecutante, relativa a que el ejecutado le abone la pensión de alimentos correspondientes a unos meses durante los cuales ella no atendió las necesidades económicas de su hijo ni convivió con él, sino que por el contrario, fue el ejecutado quien satisfizo esas necesidades, es una pretensión que aunque ejercitada con base en un título judicial, lo es también con manifiesto abuso de derecho, siendo de plena aplicación el artículo 7.2 del Código Civil. La ratio que justifica la fijación y percepción de la pensión de alimentos no concurre en absoluto, y a ello es indiferente que el hijo luego de esos nueve meses haya regresado a vivir con la madre, momento a partir del cual nada obsta al renacimiento del derecho a percibir alimentos en la forma estipulada en el título ejecutivo.'
4.-A La vista de lo que antecede, la desestimación del motivo de recurso surge por sí sola pues la ejecutante consintió en que su hijo quedase bajo la custodia del abuelo paterno durante el mes de abril, quedando en consecuencia liberada de los gastos ordinarios que derivan de esa convivencia diaria. Siendo que tampoco ha evidenciado haber incurrido otros gastos a favor del menor durante dicha mensualidad, no puede, sin incurrir en un ejercicio abusivo de su derecho, pretender el cobro al costa del padre de unos alimentos cuyo fundamento es precisamente que quien atiende las necesidades cotidianas del menor es el custodio, circunstancia que durante el mes de abril no concurrió.
TERCERO.- Gastos extraordinarios : 50% de los pagos realizados al Colegio DIRECCION000
1.Invoca en este punto el tenor del convenio regulador, el cual dice:
''No se encuentran incluidos dentro de la cantidad que se pacta como pensión de alimentos los gastos extraordinarios del hijo común habido en el matrimonio, incluyéndose en este concepto de 'gastos extraordinarios' los gastos médico- sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aun estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres de común acuerdo que necesitan un tratamiento especializado en Centros Privados o que vayan a ser a costa de los padres del menor, y los derivados de estudios como son uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España o, si en el futuro, se decidiera por los padres que Emiliano curse estudios o viaje al extranjero, los gastos que ello comporte se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, lo mismo que las actividades extraescolares que determinen de forma conjunta entre ambos.
En general se entenderán como gastos extraordinarios aquéllos que por su concepto o cuantía exceden de lo habitual.''
Entiende el apelante que el tenor del convenio impone en general, y sin necesidad de mayor especificación, el pago de los gastos de estudios del menor como gastos extraordinarios, de forma que la mención que se indica a continuación ('...como son uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España...', etc)es meramente ejemplificativa.Eso implica, en su opinión, que el padre ha de contribuir a atender el 50% de los pagos realizados al Colegio DIRECCION000 que justifica mediante los documentos 7 a 21 de su demanda.
2.-Sobre esta cuestión, debemos indicar que es criterio de esta Sala que por su naturaleza, los gastos escolares, ( uniformes, matriculas, comedor escolar, libros de texto, etc) no son gastos extraordinarios, pues ni son imprevisibles, ni son inhabituales por su importe o naturaleza; pero si pese a ello, se ha establecido en el convenio regulador aprobado judicialmente o en la sentencia firme que este tipo de gastos escolares (o algunos de ellos en particular) son gastos extraordinarios que deben pagarse por los progenitores en tal concepto al margen de los gastos ordinarios, desde luego habrá que estar a dicho convenio y a esa sentencia firme y deberán ser considerados como extraordinarios y pagarse al margen de la pensión ordinaria, de la forma que se haya establecido en convenio o sentencia firme.
A este respecto, podemos citar nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 252/2016 del 10 de noviembre de 2016 ROJ: SAP LO 428/2016 - ECLI:ES:APLO:2016:428 , cuyos argumentos fueron luego reiterados por nuestras sentencias de 24 de julio de 2017 (ROJ: SAP LO 229/2017), de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 466/2017) y de 28 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP LO 723/2019):
'...Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar, que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidosen el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civily por ello están incluidosen la pensión alimenticia señalada, que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.
En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por último, estima la apelante que se han infringido los art. 216y 218 LECrespecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, pues la sentencia deja fuera los libros de texto, material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto, material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común, es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una periodicidad previsible'.
Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en el convenio regulador como gastos extraordinarios, y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación. En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes.'
3.-Ahora bien, lo que también debemos añadir es que en el supuesto de que en el convenio regulador o en sentencia se hayan incorporado como gastos extraordinarios todos o alguno de los gastos escolares ( que como decimos, por su naturaleza no lo son), a la hora de determinar si un concreto gasto en el que se ha incurrido entra o no dentro de los que se han descrito en el convenio como extraordinarios, habrá que estar a los términos concretos y específicos del convenio, sin que sea procedente una interpretación extensiva o amplia de los concepto o gastos escolares definidos en ese convenio o sentencia como gastos extraordinarios. Dicho de otra manera: en caso de que existan dudas acerca de si un concreto gasto en el que se haya incurrido, entra o no dentro de los términos concretos en que el convenio ha definido y determinado esos gastos escolares como gastos extraordinarios, esa duda habrá de resolverse de un modo restrictivo, esto es, en el sentido de que no es gasto extraordinario sino ordinario. Ello es lógico, puesto que como decimos, los gastos escolares no son por su naturaleza extraordinarios, por lo que solo en el caso de que el gasto incurrido tenga perfecto acomodo en los términos concretos en que el convenio o sentencia ha considerado los gastos escolares como gastos extraordinarios, podrá conceptearse así; y si existe duda, la solución habrá de ser considerarlo dentro del gasto ordinario.
Por eso, es imprescindible estudiar los términos concretos en que el convenio o la sentencia han predeterminado y concretado esos gastos escolares como extraordinarios.
4.-En nuestro caso, el convenio dice así: '... los derivados de estudios como son uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España viajes de estudios dentro o fuera de España o, si en el futuro, se decidiera por los padres que Emiliano curse estudios o viaje al extranjero, los gastos que ello comporte se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores,...'
La apelante afirma que esta redacción implica que todo gasto de estudios es gasto extraordinario y que los supuestos que se enumeran a continuación son meros ejemplos, que no alteran el hecho de que todo gasto de estudios, cualquiera que este sea, es extraordinario.
Nosotros no compartimos esta interpretación, pues la misma supone prescindir total y absolutamente de parte (de una gran parte en realidad) del tenor literal del convenio.
De ser como la parte apelante afirma, bastaría que el convenio hubiera dicho: '.. los gastosderivados de estudios se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores'
Sin embargo, no dice esto, sino que como hemos visto, su texto es mucho más largo: '... los gastosderivados de estudios como son uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de curso y clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor, compra de ordenador, viajes de estudios dentro o fuera de España viajes de estudios dentro o fuera de España o, si en el futuro, se decidiera por los padres que Emiliano curse estudios o viaje al extranjero, los gastos que ello comporte se abonarán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores...'
Consideramos que es enumeración es, como dice la parte apelante, ejemplificativa, y que los gastos de estudios que pueden ser reputados gastos extraordinarios, no se limitan solo a esos concretos gastos descritos ejemplificativamente (uniforme, libros, matrículas, material escolar a principio de cursoetc.). Pero al mismo tiempo, consideramos que esos ejemplos se han incluido precisamente para que sirvan de parámetro interpretativo a la hora de determinar si un gasto relacionado en general con los estudios ha de ser considerado extraordinario o no. Dicho de otra forma, para entender que un gasto de estudio es gasto extraordinario, deberá ser igual o similar a aquellos que se describen en el ejemplo.
Y es que si examinamos esa lista ejemplificativa, advertimos que es muy reveladora, en la medida en que, por un lado, todos los gastos que se describen ejemplificativamente, tienen un rasgo común: aunque - salvo quizás el supuesto de compra de nuevo ordenador que se indica- los descritos en el convenio no son imprevisibles ni inhabituales (pues ningún gasto escolar en general lo suele ser), lo cierto es que todos ellos participan del rasgo común de no ser cotidianos ni periódicos: la matricula, el uniforme, el material escolar de principio de curso...ni son gastos que se hagan frecuentemente, ni son periódicos, se hacen usualmente una vez al año.
De otro lado, la lista ejemplificativa que incluye el convenio objeto de autos esa asimismo relevadora pues pone de manifestó que , frente a lo que considera la parte apelante, no todos los gastos de estudios son susceptibles de ser considerados como gasto extraordinario conforme al convenio.
Así, vemos que se incluye en la relación elmaterial escolar a principio de curso,lo que implica que no se considera gasto extraordinario, por ejemplo, el material escolar que haya de ser adquirido luego, a medida en que se va necesitando cotidianamente durante el curso, (lápices, cuadernos, etc.). Ninguna duda cabe que este material escolar adquirido durante el curso es desde luego un gasto de estudio o gasto escolar, y sin embargo no puede ser reputado conforme al convenio como gasto extraordinario, pues si en el convenio se especifica a modo de ejemplo el material escolar solo de principio de curso, es meridano que no puede incluirse el que se va adquiriendo luego cotidianamente.
Igualmente, se describe como gasto extraordinario Las ' clases particulares complementarias de la educación reglada aconsejadas por el tutor'.Por lo tanto, si se llevara al menor a clases particulares que no hubieran sido previamente aconsejadas por el tutor, sería sin duda alguna un gasto de estudio o escolar, pero no podría ser reputado como gasto extraordinario cofre al convenio, debido precisamente a especificación expresa que incluye el convenio como parámetro interpretativo.
Finalmente, se mencionan los gastos de matrícula, pero no otras cuotas periticas o sucesivas que tuvieran que abonarse (por ejemplo las de APA u otra similar) , las cuales por su periodicidad y previsibilidad no pueden equiparase a la matrícula; y desde luego , su periodicidad y previsibilidad se concilia mal con el propio concepto que el propio convenio hace al final de gasto extraordinario, cuando añade que ' En general se entenderán como gastos extraordinarios aquéllos que por su concepto o cuantía exceden de lo habitual.''
5.-En nuestro caso se están reclamando como gastos extraordinarios unos pagos realizados al Colegio DIRECCION000 que se justifican mediante los documentos 7 a 21 de la demanda, documentos estos que, sin embargo, aunque evidencian la realidad de los pagos efectuados, no son detallados a la hora de describir los conceptos por razón de los cuales se verifican esos pagos. La parte apelante tampoco ha sido muy explícita a la hora de explicar a qué responde cada uno de esos pagos efectuadas. Por consiguiente, no se ha probado que entren dentro del concepto de gasto extraordinarios descrito en el convenio, en los términos que venimos exponiendo. El motivo de apelación por lo tanto debemos desestimarlo.
CUARTO.- Gastos extraordinarios: 50% de los pagos realizados por Matrícula y cuotas del centro ' DIRECCION001'
1.-El motivo se desestima. No se ha probado en modo alguno que D. Agapito consintiera en ese gasto.
2.-Cierto que D. Agapito manifestó e interrogatorio de parte (aproximadamente a partir del minuto 5 y 57 segundos) que recibió un correo electrónico de su esposa en la que le decía entre otras ocas que la menor iba a comenzar natación en ese sitio, pero también indicó que él no podía pagarlo. Y lo cierto es que aunque se remitiera ese correo electrónico, no consta en modo alguno que D. Agapito diera su consentimiento, aceptación, autorización o aquiescencia a su realización, mucho menos a su pago.
Por otra parte, no consta el detalle y descripción (duración, horarios, etc.) que se hizo en el referido correo electrónico de esa actividad a la que se pretendía llevar a la menor en el centro ' DIRECCION001' ; en particular, no consta que se informase a D. Agapito del precio o coste de esa matrícula y cuotas del centro ' DIRECCION001' , elemento importante para que el apelado pudiera haber prestado su consentimiento con pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes y sus consecuencias. En definitiva, por más que el apelado haya reconocido que se le comunicó por correo electrónico, entre otras cosas, el inicio de esta actividad por la menor, no consta empero que fuera informado de su coste o precio, ni consta tampoco que prestase consentimiento, el cual , por no constar, ni siquiera consta que le fuera solicitado por la apelante. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 núm. 52/2021 del 12 de febrero de 2021 (ROJ: AAP B 361/2021 - ECLI:ES:APB:2021:361 A), en un supuesto semejante, razona que 'No puede derivarse un consentimiento paterno claro del mail aportado por la apelante. Así la restante prueba documental aportada por la Sra. Antonia no es determinante en este sentido pues de ella no puede extraerse de forma inequívoca que el Sr. Valentín aceptara la realización de una actividad extraescolar (opcional, voluntaria y libre) como lo son las colonias de verano.'
QUINT O.- Cuantificación de la suma por la que se ha de seguir la ejecución.
1.-El motivo se estima porque advertimos que, efectivamente, el Auto apelado incurrió en un error a la hora de determinar las sumas por las que debía seguirse la ejecución, que cifró en 631,68 euros.
La cuestión empero no deja de ser curiosa, porque resulta que el apelante a su vez también incurre en un error en los cálculos que hacen y por su parte, la parte apelada, también incurre a su vez en otro error.
Nos explicamos a continuación.
2.-Indicaremos que el Auto apelado - que estimó la oposición formulada en diversos puntos y que ha sido confirmado en eso términos por esta Sala- , de las partidas que sustentaban la reclamación de la demanda excluye las siguientes: (i) pensión alimenticia del mes de abril; (ii) 50% de los gastos del Colegio concertado DIRECCION000 (iii) 50% gastos del centro ' DIRECCION001'
Las cuantías que por estos conceptos se reclamaban en la demanda ejecutiva y que han resultado improcedentes eran las siguientes:
(i) 315 euros por la pensión alimenticia de abril;
(ii) 541 euros correspondientes al 50% del total de los gastos correspondientes al Colegio concertado DIRECCION000, que totalizaban 1082 euros. [La parte apelada en su escrito de oposición al recurso incurre en este punto en el error de indicar como cantidad 581 euros, en lugar de los 541 correctos].
(iii) 220,50 euros correspondientes al 50% del total de los gastos correspondientes al centro ' DIRECCION001', que totalizaban 441 euros [la parte apelada en su escrito de oposición al recurso incurre en este punto en el error de incluir la totalidad, los 441 euros , pero esa suma es el 100% de estos gastos y el apelante solo reclamaba el 50%, 220, 5 euros] .
Siguiendo los cálculos que ha llevado a cabo el apelante tendríamos:
A) De los 610 euros correspondientes a pensión alimenticia ordinaria reclamados en la demanda (suma asumida por el Auto por el que se despachó ejecución) , habrá que deducir los 315 euros de la mensualidad de abril, lo que determina un total de 295 euros (610-315= 295) y no 285 euros, como se indica en el recurso).
b) A ello habría que sumar el 50% de los gastos por retenciones a Dña. Sagrario derivados de la póliza de salud, que fueron reconocidos en primera instancia y no han sido discutidos en apelación. Esos gastos ascendieron en total a 990,36 euros y se reclamaba el 50 % en la demanda ejecutiva (suma asumida por el Auto por el que se despachó ejecución), esto es, 495,18 euros (y no 445,36 euros, como erróneamente se indica en el recurso).
Si sumamos 295+ 495,18 euros, resulta un total de 790,18 euros.
Como vemos, esta suma resulta superior a la que consigna el recurso, de 726,35 euros. Sin embargo, teniendo en cuenta el principio dispositivo y de congruencia, estaremos necesariamente a la suma que el recurso consigna de 726,36 euros.
QUINT O.- Costas.-
1.-Sin especial pronunciamiento en cuento a las costas de esta alzada.
Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Purón en nombre y representación de Dña. Sagrario contra el Auto dictado con fecha catorce de diciembre de dos mil veinte por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en los autos de ejecución civil 606/20 del que trae causa el presente Rollo de apelación nº 119/2021 debiendo revocar la resolución recurrida en el sentido de que la ejecución ha de seguir por un importe principal de 726,36 euros, más la cantidad que prudencialmente se enrienda procedente por el Juzgado de Primera Instancia calculada en concepto de intereses y costas de ejecución (sin perjuicio de ulterior liquidación), desestimando en todo lo demás el recurso presentado, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de eta alzada.
Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por este nuestro Auto del que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
