Auto CIVIL Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 63/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 63/14.
Autos núm. 609/11.
Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Puerto de la Cruz.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 609/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Puerto de la Cruz, promovidos por los trámites del procedimiento Ejecución Hipotecaria, se dictó auto, el treinta de septiembre de dos mil trece , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «Estimar parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de don Luis Carlos y doña Virtudes en la presente ejecución, debiendo ésta continuar por sus trámites reduciéndose el interés moratorio a aplicar sobre la cantidad total pendiente de pago por dar por vencido anticipadamente el préstamo al 18%, todo ello sin hacer expresa condena en costas por no apreciarse temeridad en su oposición.»

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, doña Virtudes y don Luis Carlos , mediante el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, sin que la representación de la parte demandante presentara escrito de oposición al mencionado recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veintiséis de marzo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de oposición a la ejecución la parte ejecutada apelante había pedido la nulidad de todo lo actuado, lo que en el recurso equipara al sobreseimiento de la ejecución.

Sin embargo, esa petición, reiterada en esos términos en el recurso, hay que circunscribirla a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual que establece los intereses de demora en el 15% más el interés legal del dinero, que es la única cuestión sobre lo que centra sus alegaciones en el recurso, por lo que ha de considerarse que está conforme con el fundamento de derecho segundo del auto recurrido (cuyos razonamientos hace suyos este tribunal) en el que se rechaza su petición inicial de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- No se cuestiona que los ejecutados sean consumidores, ni que constituyeran la garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual, por lo que si bien no es aplicable el límite establecido para los intereses moratorios del préstamo hipotecario por el artículo 114 de la LH (introducido por la Ley 1/2.013), previsto únicamente para aquellos préstamos solicitados para la adquisición de vivienda habitual, sí son aplicables las modificaciones introducidas por dicha Ley en la Ley 1/2.000, de Enjuiciamiento Civil.

Así, el juzgado de primera instancia, conforme a la modificación introducida por dicha Ley en el artículo 695.2 de la LEC, dictó la diligencia de ordenación de 24 de junio de 2.013, acordando según lo previsto en dicho precepto legal .

Lo que no ha aplicado el tribunal de primera instancia es lo dispuesto en el segundo párrafo de la regla 4ª del citado precepto, que establece que de estimarse la causa de oposición 4ª (el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible) el tribunal deberá acordar el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, o, en otro caso, como sería el presente, en el que los intereses moratorios, según lo que dispone el artículo 575.1 de la LEC , determinan la cantidad exigible, se continuara la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En el último párrafo del fundamento de derecho tercero, el tribunal de primera instancia distingue dos momentos en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora pactada: uno, los intereses de demora pactados sobre las cuotas impagadas (que subraya que han llegado a aplicar hasta un límite de 22,29%), lo que entiende que no resulta abusivo en tanto que tendría como finalidad estimular el cumplimiento; otro, el de los intereses moratorios una vez que se ha practicado el vencimiento anticipado del préstamo, entendiendo que en ese caso sí son abusivos, pues entiende que ya no se trata de estimular el cumplimiento sino de una sanción al consumidor, por lo que los reduce al 18%.

Esta Sala no comparte ni el distingo ni la moderación que hace el tribunal de primera instancia. La cláusula sobre intereses de demora pactados al 15% más el interés legal del dinero, llegando a aplicarse entre los años 2.007 y 2.011 un interés máximo del 22,29%, es claramente abusiva con arreglo al criterio que viene aplicando este tribunal, sin que quepa hacer distingo ni moderación alguna porque el carácter abusivo de la cláusula afecta a su esencia no al momento de su aplicación.

El criterio que sostiene este tribunal al respecto se plasma entre otros, en el auto número 24/2.014, de 13 de febrero, dictado en el Rollo de apelación, 497/13, en el se señala lo siguiente: "
PRIMERO.- Sobre la materia que es objeto de recurso, este tribunal se acaba de pronunciar en dos autos, los números 22 y 23 de 2.014, dictados en la misma fecha, doce de febrero , en los que se mantiene un criterio que es aplicable al presente caso, por lo que pasamos a transcribir el segundo de ellos: '
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el pronunciamiento del auto que acuerda, ante la solicitud de ejecución de una póliza de préstamo con garantía hipotecaria destinada a la adquisición de vivienda familiar, estimar nula la cláusula referida a los intereses moratorios por ser abusivos los pactados al 18%, y no despachar ejecución. El ejecutante, tras ser requerido por el juzgado ante la posible nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusiva, se ratificó en su escrito inicial de demanda, en el que proponía su reducción al 12% en aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por el artículo 3.2 de la Ley 1/2.013 , aportando una liquidación adicional ajustando el interés de demora aplicable al 12%, tres veces el interés legal del dinero, tesis que mantiene en el recurso

SEGUNDO.- En la misma línea marcada en los fundamentos de derecho primero y segundo del auto recurrido, hemos de señalar lo siguiente: El marco normativo y jurisprudencial de la cuestión sometida a debate viene determinado por la normativa comunitaria sobre consumidores y usuarios, la jurisprudencia del TJUE al respecto y la transposición de la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1.993 , a la legislación nacional española. La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece un sistema de protección basado en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en el nivel de información, y que esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. De esa normativa, en lo que afecta a la cuestión debatida en el presente recurso, cabría citar el artículo 1.2, que dispone que las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sometidas a la Directiva; su artículo 3.1, que señala que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; o el artículo 3.2, que define el concepto de cláusula abusiva y que hay que poner el relación con el Anexo, al que se remite el artículo 3.3, que menciona como ejemplo de cláusulas abusivas, las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. En el derecho español la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada por la Ley 26/1.984 ; General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), modificada por la Ley 7/1.998, sobre condiciones generales de contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13/CEE, y, por último, el RD Legislativo 1/2.007, que aprobó el Texto Refundido (TR) de la LGDCU). El artículo 83 de dicha Ley establece como regla general que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero matiza que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dicha cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, y sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato. Ese era el criterio que venía aplicando este tribunal en los casos en que se consideraba que los intereses moratorios impuestos por los Bancos u otras entidades de crédito eran abusivos, procediendo a moderarlos, normalmente, conforme a lo que disponía el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los intereses de descubierto en cuenta corriente, que los fijaba en dos veces y medio el interés legal del dinero.

Sin embargo, los pronunciamientos del TJUE en torno a la Directiva ( SSTJUE de 27-6-2.000, asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores ; 21-11-2.002, caso Cofidis ; 26-10-2.006, asunto Mostaza Claro ; 4-10-2.009, caso Pannon GSM ; y, definitivamente, las sentencias de 14-6-2012, caso Banesto (que considera que en los contratos celebrados con consumidores el tribunal puede examinar de oficio su contenido y pronunciarse, tan pronto disponga de los elementos de juicio necesario para ello, sobre la existencia de cláusulas abusivas, y que la defensa de los consumidores y usuarios requiere, con la finalidad de subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, proscribir toda posible integración por el juez de las cláusulas declaradas abusivas, cuyo efecto ha de ser inexorablemente su no aplicación), y la de 21-02-2013, caso Baniff Plus Bank, y, principalmente, la de 14-3-2013, caso Aziz (que tras reiterar la doctrina sentada en la sentencia de 14 de junio de 2.012 , señala que se opone a la Directiva la normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda examine de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuando éste no haya formulado oposición, concluyendo que el artículo 695 de la LEC no se ajusta al principio d efectividad, en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que los consumidores sean parte ejecutada, aplicar la protección que dispensa la Directiva), 30-5-2013, caso Aegon Magyarország Hitel Zrt, y 3-10-2013, asunto Duarte (algunas de ellas citadas, transcritas parcialmente y comentadas en el auto recurrido, y que por conocidas y sobradamente comentadas e interpretadas por este tribunal, damos por reproducidas), han desbordado radicalmente, con vocación general, el marco procesal español, confiriendo una fuerza inusitada a la Directiva, hasta el punto de que, al menos en lo que se refiere a su vertiente jurídica, han sido determinantes de que se apruebe la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que se publicó en el BOE de 15-5-2013. Así, su misma Exposición de Motivos justifica la reforma en la necesidad de acomodar el ordenamiento nacional español a la STJUE de 14-3-2013, asunto Aziz : '(...) Este capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la STJUE, de 14 de marzo de 2.013 , dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 , del Consejo, de 5 de abril de 1.993'. Entre las modificaciones más significativas introducidas por dicha Ley, y en lo que a la resolución de este recurso interesa, conviene destacar: El artículo 3.2 modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en el sentido de que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC .'. El artículo 552 de la LEC , queda así: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada de abusiva, dará audiencia por cinco días (ahora quince) a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1,3º'. Este precepto, queda redactado así: '3º Cuando se apreciare el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'. Conviene también citar el apartado 1 del artículo 695 de la LEC , que queda asÍ: ' En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.



TERCERO.- La cuestión litigiosa se plantea en torno a la aplicación de la Disposición Transitoria 2 ª ( DT2ª) de dicha Ley , que regula el régimen transitorio para los intereses de demora, y más concretamente, respecto a si la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3.2, será de aplicación también a los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos. En primer lugar, hay que señalar que no estamos ante una norma imperativa, pues la DT2ª ni ordena que en el supuesto que regula no quepa aplicar la norma general que contempla el artículo 561.1,3º, ni impone que en el caso de que proceda el recalculo, su consecuencia sea, necesariamente, aplicar el triple del interés legal. Por el contrario, estamos ante una disposición que se limita a señalar el régimen transitorio de aplicación del limite que establece para los intereses moratorios en el caso particular de que el préstamo con garantía hipotecaria tenga como finalidad la adquisición de una vivienda habitual.

Así pues, no hay contradicción entre dicha Disposición y lo dispuesto en el artículo 561.1 , 3º, pues ambos preceptos legales regulan supuestos distintos: A) El artículo 561.1 , 3º de la LEC es el que determina, en base a los propios razonamientos recogidos en la Exposición de Motivos de la Ley y de la jurisprudencia dictada por el TJUE, concretamente, de la sentencia que motiva la reforma, las consecuencias de la apreciación de la existencia de una cláusula abusiva, que solo pueden ser, o bien la improcedencia de la ejecución o bien despachar la misma sin aplicación de la cláusula considerada abusiva. B) La DT2ª, como no podía se de otra forma, regula un régimen transitorio para unos casos particulares (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), que solo es de aplicación a los supuestos en que no se haya declarado nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios. Lo contrario, conduciría al absurdo de colocar en peor condición al deudor hipotecario (consumidor) que ha adquirido un inmueble con la finalidad de dedicarlo a vivienda habitual frente al consumidor que lo haya hecho con otra finalidad o que lo haya hecho sobre la vivienda habitual con posterioridad a su adquisición. La protección y amparo del deudor hipotecario que haya adquirido un inmueble como vivienda habitual constituye el fundamento y razón de ser de la limitación de los intereses moratorios y, en general, de toda la reforma introducida por la Ley 1/2.013, y si esa es la finalidad, resultaría contraproducente imponer, por imperativo legal, al juez 'integrar' la cláusula, estableciendo los intereses moratorios en el límite máximo de lo legalmente permitido. En el presente caso, poniendo los preceptos legales citados en relación con el artículo 695.1 de la LEC , lo que procede es despachar la ejecución sin aplicar la cláusula sobre intereses moratorios, ya que la cláusula abusiva constituye una de las partidas que ha determinado la cantidad exigible en la solicitud de despacho de ejecución, pero no declarar la improcedencia de la ejecución, supuesto que solo está reservado para aquellos casos en que la cláusula contractual afectada por la nulidad constituya el fundamento de la ejecución, como sería el caso de la cláusula que permite el vencimiento anticipado. En parecido sentido se pronuncia el auto número 213/13, de 21 de noviembre, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, que considera que si la cláusula es abusiva, solo procede su no aplicación, sin que quepa integrar la misma mediante la aplicación del tipo de interés máximo establecido en la Ley 1/2.013 para ese tipo de operaciones, tipo que será de aplicación, conforme al texto legal, cuando la cláusula referida a los intereses de demora no sea abusiva, pese a superar el tipo de interés fijado, tres veces el legal.

CUARTO.- Por tanto, la Sala no comparte los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero del auto recurrido, tanto en lo que se refiere a que declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y la imposibilidad de su integración, la cantidad que se reclama deviene ilíquida, lo que impide decretar orden de ejecución, como a que no se aclara suficientemente la cantidad reclamada. En su lugar, dado que como consecuencia de la declaración de nulidad, la cantidad por la que procede iniciar el procedimiento será distinta de la reseñada en la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 551.1 de la LEC , lo que procede es dictar auto despachando ejecución por las cantidades reclamadas excepto los intereses moratorios, y conforme a lo que dispone el apartado 3 del citado precepto el secretario judicial responsable de la ejecución, en el mismo día o en el día hábil siguiente, dictará decreto con los contenidos previstos en el citado precepto, y no constando que se haya procedido a practicar el requerimiento extrajudicial previsto en los artículos 686.2 en relación con el 687.2 y 581.2, todos de la LEC , sería procedente requerir de pago al ejecutado por la deuda reclamada en concepto de principal e intereses devengados. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar el auto recurrido, sin que quepa hacer especial imposición de las costas del recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . LA SALA DECIDE: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., revocar el auto recurrido, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso. Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tiene por no puesta. Ordenar que se dicte auto despachando ejecución por las cantidades reclamadas excepto la partida correspondiente a los intereses moratorios, debiendo hacerse el requerimiento a que se refiere el artículo 686.1 de la LEC .".



TERCERO.- Por consiguiente, lo que procede es estimar en parte el recurso de apelación, decretando la nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora, debiendo seguir adelante la ejecución por las cantidades acordadas excepto la partida correspondiente a los intereses moratorios.

En cuanto a la petición subsidiaria planteada en el escrito de oposición a la ejecución y reiterada en el recurso, si bien es cierto que el auto recurrido no se pronunció sobre esa cuestión, la Sala entiende que de acuerdo con las previsiones de los artículos 1.1 y 2 de la Ley 1/2.013 , esa petición deberá reiterarse ante el tribunal de primera instancia, que es al que le corresponde conocer de la misma, para que se pronuncie en el momento procesal oportuno, toda vez que no consta que en el momento actual del procedimiento se den los presupuestos que determinan la suspensión, es decir, que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se haya adjudicado la vivienda al acreedor y esté pendiente de lanzamiento.



CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Virtudes y Luis Carlos , revocando parcialmente el auto recurrido, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

2. Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, que se tiene por no puesta.

Ordenar que se siga la ejecución por las cantidades reclamadas excepto la partida correspondiente a los intereses moratorios.

Esta resolución es firme. Devuélvase a la parte apelante el depósito que haya constituido para recurrir.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.