Auto CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 735/2017 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U T O núm. 000058/2020
Ilmos. Señores:
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 9 de junio del 2020

Antecedentes

PRIMERO.- En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de PIEZA DE OPOSICION a Ejecución hipotecaria 0000242/2015 - 00 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000735/2017 , en los que aparece como parte apelante (ejecutado), Lorenza representado por el Procurador D. ANA CARMEN SEBASTIAN MARTA y asistido/a por el letrado JOSEP CASTAÑE LLINAS; aparece como apelado (ejecutante) BANKIA S.A. representados por la Procurador/a OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

SEGUNDO.- Por dicho Juzgado se dictó AUTO 171/2017 en fecha 12 de mayo del 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debía desestimar y desestimaba la oposición formulada por Doña Lorenza frente a la ejecución instada por BANKIA S. A., por motivos de fondo, ordenando que la ejecución siga adelante. Procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales, imponiéndoselas a la parte opuesta que ha visto desestimada su pretensión.'

TERCERO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Lorenza se interpuso o contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO.- Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Tras las alegaciones efectuadas por las partes, se dicta AUTO en fecha 6 de febrero del 2018, en el que se acuerda la suspensión del procedimiento, siendo la parte dispositiva del tenor literal: 'LA SALA ACUERDA.- La suspensión de la tramitación de la presente causa en tanto no sea resuelta por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas ante el mismo atinentes a los efectos de la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la de intereses de demora, por tener relevancia en la resolución del presente recurso de apelación.

Por PROVIDENCIA de fecha 31 de octubre del 2019, en que se da traslado a las partes para alegaciones sobre continuación del procedimiento, y tras presentar las partes alegaciones, se señaló para deliberación votación y fallo para el día 17 de febrero del 2020.

Así mismo se dictó PROVIDENCIA el 18-2-2020, y se dio traslado a las partes por 5 días para que aleguen si existía pacto de 'Anatocismo', y si en su caso se aplicó, y tras presentarse escritos por ambas partes, quedó pendiente de resolución de la sala.



QUINTO.- En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente ejecución hipotecaria se despachó ejecución y uno e los dos ejecutados se opuso a la misma. Alegó falta de legitimación activa de la demandante (BANCKIA), nulidad de la cláusula de intereses de demora, inexistencia de oferta vinculante, inexistencia de solidaridad entre los hipotecantes.

Bankia impugnó dicha oposición. Y el juzgado dictó Auto 171/2017, de 12 de mayo desestimando la oposición y condenando en las costas del incidente a la ejecutada.



SEGUNDO.- Recurrió ésta en apelación. Alegó en el recurso, de nuevo, la falta de legitimación activa de Bankia por existencia de 'Titulización' del préstamo hipotecario. Error en la liquidación por la nulidad de la cláusula de gastos y la de intereses de demora.

En atención al contenido de la cláusula de vencimiento anticipada (impago de todo o parte de alguna de las amortizaciones) y a la cuestión prejudicial planteada por el T.S. ante el T.J.U.E., se suspendió la tramitación de esta ejecución (Auto 6-2-2018). Levantándose la suspensión tras las Ss. T.J.U.E. de 7-8-2018 y 26-3-2019 y la S.T.S. 463/2019, de 11 de septiembre.

Ambas partes instaron la continuación del procedimiento. Insistiendo la ejecutada en la nulidad de los intereses de demora, de vencimiento anticipado y, en fin, de toda la Ejecución Hipotecaria.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa resulta evidente que el vencimiento anticipado por falta de pago de todo o parte de alguna de las amortizaciones (capital o intereses) resulta abusiva por clara desproporción ( art. 89 R.D. Leg. 1/2007). Procediendo ahora, pues, determinar las consecuencias de la nulidad del pacto que abre la puerta del derecho a ejecutar la garantía hipotecaria.

No cabe duda de que la S.T.S. 463/2019 incorpora la doctrina del TJUE, en una exégesis que no estaba a disposición del juzgador de instancia cuando dictó el Auto recurrido, de fecha 12-05-2017.

De forma sintética este tribunal ha expuesto los conceptos y criterios que han sido objeto .de consideración tanto antes de la citada sentencia del T.S., como en ella.

Así entre otros, en el Auto 145/2019, de 22 de noviembre, en su fundamento jurídico segundo se decía: 'Para enmarcar temporalmente la situación que nos ocupa, es preciso tener en cuenta los planteamientos jurisprudenciales previos y posteriores a la interposición del. recurso.

Precedentes relativos al ' vencimiento anticipado' son las Ss.T.S. 705/2015 de 23 de diciembre y la 79/2016 de 18 de febrero. En ambas el Alto Tribunal recoge una serie de principios claros: a) El vencimiento anticipado no es nulo por se; es una cláusula contractual perfectamente negociable y acorde al espíritu de los negocios jurídicos con obligaciones mutuas. Siempre que su eficacia no quede al arbitrio del prestamista.

b) El desequilibrio en su planteamiento puede llevar consigo la. .nulidad radical de la misma, por aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993 (art. 6).

c) La nulidad supone la expulsión del contrato sin posibilidad de su moderación, ni de su fragmentación.

d). Salvo que la cláusula se limite a reproducir normas internas (por ejemplo la ley de venta de bienes muebles a plazo).

e) Salvo que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula y, además, tal consecuencia fuera aún más perjudicial para el consumidor.

f) En cuyo caso, pudiera ser lícito acudir a una norma de derecho nacional.

El propio Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017 planteó sus dudas al respecto en 'cuestión prejudicial comunitaria' que fue resuelta por el TJUE (Gran Sala) el 26 de marzo de2019 (C- 70/17 y C-179/17); Abanca S.A. VS. Alberto García Salamanca y Bankia VS. Alfonso Lau y Verónica Rodríguez).

Consecuencia de la cual fue la reciente S.T.S. 463/2019, de 11 de septiembre de Pleno. Apoyándose en las precedentes conclusiones, determinó que: 'a) Si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula de 'vencimiento anticipado' ha de valorarse por criterios objetivos, no subjetivos.

b) Por ello, en el supuesto del préstamo- hipotecario, aun tratándose de dos contratos diferentes, son un negocio jurídico inescindible (préstamo e hipoteca). La causa de uno y otro se entrelazan, de tal manera que la garantía en préstamos a largo plazo se desnaturaliza. No podría subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resultara ilusoria o extremadamente dificultosa.

c) Además, la ejecución hipotecaria es más beneficiosa para el Consumidor (pues contiene normas de tutela que no posee la ejecución ordinaria).

d) Por lo que, en cada caso habrá de valorarse si la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificada, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia.

e) A cuyo fin, remite a las pautas de la L.C.C.I. (art 24) 5/2.019, de 15 de marzo.

Concretamente el apartado 62 de la S.T.J.U.E. de 26 de marzo de 2019, razona: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órgano jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.



CUARTO.- En efecto, asumiendo la doctrina de la S.T.J.U.E. 26 de marzo de 2019 y del A.T.J.U.E. de 3 de Julio de 2019, el Tribunal Supremo ancla su decisión final en que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/2013/CEE. de 5 de abril, siempre que el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula.

Y aquí, en la subsistencia del préstamo hipotecario sin cláusula de vencimiento anticipado, es donde elabora la doctrina según la cual el carácter de negocio jurídico unitario de los contratos de préstamo y constitución de hipoteca, no podría subsistir sin el vencimiento anticipado. Sí el contrato de préstamo; no el negocio jurídico unitario o completo, pues las causas de ambos (préstamo e hipoteca) están entrelazadas y no pueden fragmentarse.

La eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato de préstamo, pero sí afectaría a la garantía y, por ende, a la economía del contrato y a su subsistencia.

'El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'

QUINTO.- Por tanto, reitera su convicción de las ventajas de la ejecución hipotecaria frente a la ordinaria y concluye que: 'Siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693-2 LEC (redacción dado por ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'

SEXTO.- Y esa norma nacional a la que se remite es el art. 24 de la ley de contrato de créditos inmobiliarios 5/2019, de 15 de marzo. Sin que encuentre óbice en el régimen de transitoriedad, al razonar que 'la disposición transitoria primera 4ªLCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta Sala, pudiera hacer directamente aplicable al art.

693-2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se .pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693-2 LEC anterior a la reforma'.

SEPTIMO.- Aplicando esta doctrina al caso concreto, lo que procede es comparar el porcentaje correspondiente al capital concedido, según el periodo en que se encuentre la vida del préstamo al declararlo vencido (primera o segunda mitad) y la cuantía de las cuotas vencidas e impugnadas; o incluso el número de cuotas impugnadas.

OCTAVO.- El préstamo que nos ocupa, de 30-9-2004, fue declarado vencido el 27-2-2015. Con una duración de 30 años (360 cuotas), por tanto en su primera mitad.

Así que el 3% del capital concedido (153.800 euros) es 4614 euros.

La cuotas impagadas fueron 23 (abril-2013 a febrero 2015) y ya sólo el capital o principal de las mismas supera los 8.000 euros (sin contar los intereses remuneratorios de cada cuota).

Por lo tanto, se dan los requisitos de proporción para declarar vencido el préstamo hipotecario.

Sin perjuicio, claro está, de la previa declaración de nulidad de la condición general de 'vencimiento anticipado'.

NOVENO.- Falta de legitimación pasiva.- Son dos cuestiones las que se plantean. La primera, si Bankia es la titular del préstamo hipotecario.

La prueba practicada en el incidente de oposición corrobora la tesis de la parte ejecutante. Se aportan sendos certificados del registro de la Propiedad de Zaragoza (nº 14) según los cuales tanto la vivienda con el garaje y el trastero anejo hipotecados por Bancaja (Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante) se hallan hipotecados a favor de BANKIA por transmisión. Por lo que tiene legitimación activa conforme a los arts. 538 y 540 LEC.

DÉCIMO.- La segunda cuestión no se planteó en fase de oposición sino de recurso, lo que pudiera dar lugar a su extemporaneidad en base al principio 'in apellatione nihil innovetur' ( art. 456 LEC).

No obstante , admitida por la parte ejecutante al oponerse el recurso, la existencia de titulización del activo consistente en la cesión del crédito hipotecario a un fondo denominao 'Bancaja 8, Fondo de titulización de activos', procede analizar si con esa operación Bankia ha perdido o no la legitimación para ejecutar la hipoteca.

UNDÉCIMO.- Este tribunal ya se ha pronunciado respecto al fenómeno de la 'Titulización', entre otras en la S.739/2018, de 12 de noviembre, razonaba así:

SEXTO.- El fenómeno de la titulización.- La titulización constituye un negocio jurídico regulado en la legislación financiera e hipotecaria.

Concretamente, arts 2 y 15 de la ley 2/81, 25-3 del Mercado Hipotecario, arts 26 y siguientes del R.D. 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 2/81 del mercado hipotecario y la ley 13/2015 de 24 de junio de reforma de la ley hipotecaria ( art. 9-e)) y la ley 5/15 de 27-4 de fomento de la financiación empresarial (arts 15 y siguientes).

En definitiva, la titulización consiste en convertir valores poco líquidos en títulos negociables. Como los créditos hipotecarios. De esta manera la entidad prestamista o concedente del crédito emite bonos, cédulas o participaciones hipotecarias creándose un Fondo de titulalización, que es un patrimonio autónomo sin personalidad, gestionado por una sociedad gestora, que administra y gestiona el fondo. Sin embargo, esta operación no priva de la titularidad del préstamo o crédito al emisor de dichos títulos, siempre que no haya existido una cesión del crédito. De tal manera que será el titular de dicho préstamo o crédito el legitimado activamente para las reclamaciones a los mismos atinentes. No obstante lo cual, los titulares de las participaciones hipotecarias sí pueden compeler al titular del préstamo o crédito a que accione en defensa de los derechos correspondientes a tal operación de crédito; recabando el cumplimiento de las obligaciones del prestatario o acreditado.

SEPTIMO.- A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia de las Audiencias no es pacífica respecto a la legitimación para exigir el pago de las cuotas de los préstamos o créditos hipotecarios cuando se han titulizado. Cierto es que mayoritariamente se admite la legitimación del banco emisor de las participaciones para instar la ejecución hipotecaria ( arts 15 ley mercado Hipotecario; 30 y 31 R.D. 716/2009). Así, AAP.Zaragoza, secc. 4ª, 282/17, 30-6, Madrid secc 9, 83/18, 8-3, Gerona, secc 1ª, 137/18, 21-6, Madrid, secc 14, 119/18, Valencia, secc.

9ª, 143 y 254/18, Asturias secc 6ª, 104/17, Sevilla, secc. 5ª, 25-3-2017, Madrid secc. 9ª, 83/18.

No obstante lo cual, la S.A.P. Barcelona, secc 15, 552/18, 26-7, refiere la legitimación pasiva para conocer de las objeciones de los prestatarios a la entidad gestora del fondo de titulización.

El AAP. Castellón, secc. 3ª, 252/17, 19-10 considera que la legitimación activa le pertenece a la entidad gestora del fondo de titulización, pues la reforma de la ley hipotecaria llevada a cabo por ley 13/15, permite en su art.

9-e) la inscripción en el Registro de la Propiedad a los patrimonios separados susceptibles de ser titulares de derechos u obligaciones.

OCTAVO.- Este tribunal considera que los arts. 15 de la ley 2/81 del Mercado Hipotecario y 30 y 31 del R.D.

716/09 que la desarrolla, indican claramente al banco emisor, acreedor hipotecario. En su caso, también al titular de participaciones hipotecarias, aunque con un carácter supletorio o subsidiario.

DUODÉCIMO.- Intereses de Demora.- Como ha reiterado la jurisprudencia, Ss.T.S. 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre y 469/2015, de 8 de septiembre, el interés de demora establecido en las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si quedaba fijado por encima de ese porcentaje, la cláusula era abusiva.

DECIMO

TERCERO.- Por tanto, 6 puntos por encima del interés remuneratorio resulta claramente abusivo. Lo que supone, necesariamente la expulsión del contrato de la cláusula de intereses de demora.

En este supuesto, salvo error o existencia de anatocismo no denunciada, la ejecución deberá de excluir los 623,48 euros de intereses de demora.

DECIMO

CUARTO.- GASTOS.- Aunque la cláusula a estos relativa pudieran entenderse nula (5ª) por su carácter omnicomprensivo, sin embargo, no constituye ni el fundamento de la ejecución, ni sirve para determinar la cantidad exigible ( art.

695-1-4ª LEC).

DECIMO

QUINTO.- Anatocismo.- La sentencia 633/2018, de 19 de septiembre y el reciente Auto 10/2020, de 6 de febrero, se referían a dicha figura en los siguiente términos: 'DECIMO

CUARTO .- Anatocismo.- No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .): S.T.S. 12-1-2015 .

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 C.com ; que comienza por el principio jurídico: 'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses'.

Lo que reitera el art. 319 C.com .: 'Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos'.

DECIMO

QUINTO .- Como regla general el anatocismo va unido a los intereses que se provocan como consecuencia del impago del principal; es decir, los intereses moratorios. Por eso, la jurisprudencia también ha reiterado que 'el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( S.T.S. 705/15 , 23,12 y SAP Madrid, secc. 28 , 291/16, 22-7 ).

DECIMO

SEXTO .- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H . llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la S.T.S. 9-5-2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c- 26/13) y 26-2-2015 (c-143/13).

Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Así lo han expuesto las Ss. A.P. Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , 25-2, cuando dicen: '...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible'.

En este sentido, S.A.P. Alicante, secc. 8ª 304/16 4-11 .' DECIMO

SEXTO.- Que de lo acordado en esta segunda instancia, no se deduce que haya habido capitalización de intereses en la determinación del saldo deudor. Este tribunal carece de otros elementos que los cuadros de cierre de la cuenta.

Por lo que, sin perjuicio de que existieran otros datos que este tribunal ignora, no procede acordar la eliminación de un anatocismo que no consta practicado.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

En virtud de lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Lorenza . Revocando el Auto 171/2017, de 12 de mayo , objeto del recurso.

Declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora. Y ordenando que siga la ejecución adelante por la cuantía de 119.307,24 euros (principal más intereses remuneratorios) más 23.861,44 euros, prudencialmente calculados para intereses y costas de la ejecución.

Sin condena respecto a las costas del incidente ni respecto al recurso. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Dese al depósito el destino legal.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2010 de 14 de marzo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el cómputo de los plazos anteriores quedará suspendido mientras dure la vigencia de dicho Real Decreto o sus prórrogas, y se reanudará en el momento en que pierda vigencia el mismo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.