Auto CIVIL Nº 59/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 31/2017 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00059/2017
N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
FAC
N.I.G. 06153 41 1 2015 0001045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000150 /2015
Recurrente: Avelino
Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado: MANUEL TAPIA PEÑA
Recurrido: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: MANUEL TORRES JIMENEZ
Abogado: JUAN MANUEL YERGA ROMERO
AUTO Núm.59/17
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 31/2017

Ejecución Hipotecaria núm. 150/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del proceso de Ejecución Hipotecaria núm. 150/2015 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, siendo parte apelante DON Avelino
, representado por el turno de oficio por la procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendido por
el letrado don Manuel Tapia Peña y como parte apelada IBERCAJA BANCO, SA, representado por el
procurador don Manuel Torres Jiménez y defendido por el letrado don Juan Manuel Yerga Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, se dictó el día veintidós de noviembre de dos mil dieciséis en el proceso de Ejecución Hipotecaria núm. 150/2015 auto cuya parte dispositiva se acordaba: 'Dispongo estimar parcialmente la oposición a la ejecución planteada por el ejecutado en los presentes autos de ejecución, sin que haya lugar a sobreseer la ejecución, y se acuerda declarar nula por abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario en su día suscrito en la parte en que establece el interés de demora al 18% y en consecuencia, el préstamo devengará exclusivamente el interés remuneratorio eliminando completamente el incremento porcentual en que consiste el interés de demora abusivo. A tal efecto, requiérase a la parte ejecutante a fin de que presente nueva liquidación conforme a lo acordado por plazo de 10 días.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Avelino , se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Seguida ejecución hipotecaria por IBERCAJA BANCO, SA, anteriormente Caja de Ahorros de Badajoz frente al deudor hipotecario y demandado don Avelino , por éste se formuló oposición al amparo de lo establecido en el artículo 695 núm. 1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil considerando que hasta diez cláusulas de las escrituras de préstamo hipotecario originaria de 18 de septiembre de 2008 y la de 13 de octubre de 2009, por la que el comprador de la vivienda y demandado se subroga en el préstamo contraído por la constructora. Por auto de 22 de noviembre de 2016 se declaró por abusiva la cláusula de intereses moratorios y de denegó la pretensión respecto al resto de las cláusulas.

Se interpone ahora recurso de apelación por el ejecutado en la que reitera los argumentos de nulidad de las cláusulas que no fueron declaradas nulas en la instancia, eso sí, con una modificación en la petición: en la vista oral y en el recurso de apelación se renuncia a solicitar la nulidad de la fórmula del cálculo de interés y se introdujo la petición de nulidad de la cláusula de venta extrajudicial.

El banco no se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- En el auto dictado en la instancia se declaró el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios del 18% y se denegó dicha declaración para el resto de las cláusulas que fueron impugnadas. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, en el fundamento de derecho tercero último párrafo se señala que, ' según se desprende de la documental aportada, el vencimiento anticipado tiene lugar tras acumularse impagos de más de tres cuotas, siendo el incumplimiento reiterado y dada la proporción en relación al importe del préstamo y circunstancias de la contratación y del momento en que se insta la ejecución, se estima que no ha lugar a declarar la nulidad y sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por abusividad del vencimiento anticipado' Tampoco se declara el resto de las cláusulas impugnadas, concretamente la cláusula de gastos, de renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito hipotecario, de prohibición de disponer y arrendar, de obligación de asegurar la finca, de comisión de reclamación de cada recibo vencido e impagado, de compensación por desistimiento y por riesgo de tipo de interés, de afianzamiento y de cálculo de los tipos de interés. Esta última fue objeto de renuncia en la comparecencia celebrada, solicitando en dicha comparecencia y en este recurso que sea declarada nula la cláusula de venta extrajudicial. El argumento por el que se rechaza la declaración de nulidad de todas estas cláusulas se recoge en el fundamento de derecho quinto. La Juez de instancia señala, 'que se trata de estipulaciones que se estima no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible. Examinadas las actuaciones, se desprende que el resto de las aludidas cláusulas no sirven de base a la liquidación que determina la reclamación de la presente ejecución, sin que por la parte ejecutada, más allá de alegar su carácter abusivo, se especifique en concreto la aplicación a la liquidación objeto de los autos de la presente ejecución hipotecario, por lo que en esta sede no procedería el análisis de su posible abusividad, todo ello sin perjuicio del derecho que la parte pueda hacer valer en el procedimiento que corresponda '.



TERCERO.- Comenzaremos el análisis de las cláusulas cuya nulidad ha sido denegada por no ser fundamento de la ejecución, concretamente, las cláusulas de gastos, de renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito hipotecario, de prohibición de disponer y arrendar, de obligación de asegurar la finca, de comisión de reclamación de cada recibo vencido e impagado, de compensación por desistimiento y por riesgo de tipo de interés, de afianzamiento y de venta extrajudicial.

Debemos principiar diciendo que a diferencia del artículo 561 núm. 1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte 'determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ', omitiendo cualquier mención a que constituyan o no fundamento de la ejecución, en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, el art. 695 núm. 1.4ª de la Ley Procesal nos habla de cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' , y el apartado 3º del mismo precepto ordena que, en caso de estimarse la oposición por apreciar el carácter abusivo de una cláusula, 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'. En igual sentido el artículo 129 núm. 2, letra f) de la Ley Hipotecaria para las ventas extrajudiciales.

Es un límite objetivo a la declaración de abusividad. El límite subjetivo es la condición de consumidor del ejecutado. El ejecutado no puede oponerse en un procedimiento hipotecario en virtud del precepto que hemos transcrito anteriormente alegando una cláusula nula pero no abusiva o que, aun siendo abusiva, no determine la cantidad exigible ni hubiera fundado el despacho de ejecución.

En estos casos, tendrá que acudir a un juicio declarativo conforme al art. 698 de la Ley Procesal Civil como correctamente indica la Juez de instancia en su auto, dado que según dicho precepto cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado pretendan formular que no se halle comprendida en las causas de oposición que expresamente contiene el art. 695, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda.

Siempre hay que partir del dato de que para que una cláusula pueda considerarse abusiva debe tratarse de una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato de acuerdo con el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el artículo 3 de la Directiva CEE 93/13 . Para determinar si se causa el desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La redacción del art. 695 núm.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha llevado a algunos autores a defender que a diferencia del artículo 552 núm. 1, párrafo segundo de la norma procesal donde se establece que , 'el tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 puede ser calificada como abusiva' , en la ejecución hipotecaria, dadas sus especiales características, el Juez de oficio sólo podrá declarar la nulidad de las cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

En realidad, declarar nulas las cláusulas que interesa la parte ejecutada, visto su contenido, es irrelevante en esta ejecución. Ya sabemos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido (v. gr. sentencia de 14 de junio de 2012 , luego reiterada en otras decisiones) que 'el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios' .

Ahora bien, ello no quiere decir que debamos pronunciarnos sobre la venta extrajudicial, las cláusulas de gastos o la comisión de reclamación, por poner tres ejemplos, cuando no han determinado ni pueden determinar la cantidad exigible en la ejecución hipotecaria. Es decir, no resultaría coherente que el Juez pudiera declarar la abusividad de una cláusula que, aunque incluida en el título ejecutivo, no afectara en nada al proceso, de manera que aun cuando fuera apreciada su abusividad se tuviera que despachar ejecución en los mismos términos que se le hubiera interesado en la demanda ejecutiva.

Por otro lado, el artículo 552 núm. 1, párrafo segundo de la Ordenanza Procesal Civil se remite al artículo 561 núm. 1, 3ª que señala que el auto en que el Juez declare abusiva una cláusula decretará la improcedencia de la ejecución o bien despachará la misma sin aplicación de aquellas cláusulas consideradas abusivas de lo que se infiere que las cláusulas deben afectar al objeto de la ejecución, ora dejándola sin efecto, ora reduciendo la cuantía reclamada.

En el sentido que defendemos se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, recurso 536/2003 cuando señala que 'el control de abusividad no puede ser abstracto, en este caso, en sí mismo considerado, sino que debe ser concretado respecto de las cláusulas que fueran objeto de aplicación de acuerdo con los hechos discutidos en el recurso, al no tratarse de una acción colectiva de cesación. En el presente supuesto no puede plantearse por abstracción el control de abusividad cuando el préstamo ya ha sido ejecutado, sin aplicación de la cláusula que se impugna' . Este es el mismo criterio seguido por algunos Tribunales como por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3ª, de 20 de diciembre de 2016, núm. 240/2016, recurso 550/2016 ; autos de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 18 de noviembre de 2016 , núm. 583/2016 , rec.

737/2016 y 30 de junio de 2015 , núm. 154/2015 , rec. 307/2015 .

Finalmente, es muy interesante lo que señala el auto de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de noviembre de 2013 cuando indica: 'La directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en los litigios principales, que no permite al juez que conoce de la ejecución , en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo , ni adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula' .

Por dichos motivos, el recurso debe ser desestimado en este punto, dado que como se ha indicado, ninguna de las cláusulas impugnadas ha determinado la cantidad exigible, ni son fundamento de la ejecución. Es más, aunque las declaráramos todas nulas por abusivas, la consecuencia no sería el sobreseimiento de la ejecución, como pretende el ejecutado, sino su expulsión del contrato, continuado la ejecución en los mismos términos.



CUARTO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, en el auto recurrido se hace un análisis exhaustivo del estado de la cuestión en la doctrina del TJUE y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la Juez de instancia conoce perfectamente y se concluye que no procede declarar la nulidad y el sobreseimiento en cuanto que, 'según se desprende de la documental aportada, el vencimiento anticipado tiene lugar tras acumularse impagos de más de tres cuotas, siendo el incumplimiento reiterado y dada la proporción en relación al importe del préstamo y circunstancias de la contratación y del momento en que se insta la ejecución, se estima que no ha lugar a declarar la nulidad y sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por abusividad del vencimiento anticipado'.

En el recurso se reitera la petición de sobreseimiento, no sólo por esta cláusula, sino también por la ya declarada nula de intereses moratorios y las otras ocho cuya nulidad ya se ha descartado.

En cuanto al vencimiento anticipado, considera que es fundamento de la ejecución con la consiguiente declaración de sobreseimiento del núm. 3 del artículo 695 de la Ley Procesal Civil . Se indica que un solo impago pone en marcha la ejecución e incurre en un error cuando indica que de nada sirve la declaración de nulidad de los intereses moratorios si todo el incumplimiento deriva de exigir el tipo antiguo declarado nulo, pues en la ejecución sólo se pueden reclamar los intereses moratorios una vez declarado el vencimiento anticipado que en este caso ascendían a la cantidad de 1.395,23 euros de una responsabilidad total de 70.006,80 euros, intereses que ya no pueden ser reclamados y teniendo en cuenta que en las cuotas impagadas y reclamadas no se pueden incluir intereses de demora que se liquidan aparte.



QUINTO.- El recurso en este punto ha de ser también desestimado.

Es cierto que en la escritura de 19 de agosto de 2008 (cláusula sexta bis) se establece la posibilidad de declarar vencido el préstamo en caso de que deje de pagarse parte del capital o los intereses (remuneratorios se entiende).

Pero también hay que señalar que IBERCAJA BANCO, SA presenta la ejecución hipotecaria cuando se han dejado de pagar nada menos que 40 cuotas (y las vencidas desde que se presentó la ejecución) y que de un principal del préstamo de 66.440 euros se adeuda nada menos que 62.672,54 euros. Es decir, sólo se ha pagado algo menos de 4.000 euros del capital prestado.

Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones (v. gr. auto de 7 de febrero de 2017, núm. 12/2017, recurso 418/2016), 'Ciertamente, estamos ante una cuestión polémica, pues la jurisprudencia no es uniforme, y así, hay Tribunales que consideran que debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de la celebración del contrato, sin sopesar el modo y forma en que dicha cláusula se aplique después, es decir, sin que sea posible sustituir esa cláusula, que es abusiva en sus propios términos, por una norma como el artículo 693.2 de la LEC , corriente que se funda en la jurisprudencia del TJUE, o al menos, en una determinada interpretación de su doctrina; y otros, que es la corriente jurisprudencial predominante y la seguida por las dos Secciones, 2ª y 3ª, de esta Audiencia Provincial de Badajoz, que se inclinan por atender a la aplicación práctica de dicha cláusula.

Como decíamos en nuestro reciente auto de fecha 15 de diciembre de 2016, recurso núm. 252/16 «El examen del motivo que se refiere a la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado ha de realizarse partiendo de la doctrina que, sobre esta cuestión, contiene la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre , y posteriormente, la sentencia del mismo Tribunal de 18 de febrero de 2016 .

Dicen estas resoluciones que '......el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Es decir, entiende el Alto Tribunal que la abusividad provendrá, en su caso, no de la mera previsión del vencimiento anticipado, que no es per se ilícita, sino de los términos concretos en que la condición general predispuesta permite ese vencimiento anticipado. Y al analizar los términos concretos de la cláusula habrá que tener en cuenta los criterios de esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, que, en el caso de los préstamos, tendrá que examinarse atendiendo a la cuantía y duración del contrato.

Ya antes del dictado de tales resoluciones, en el auto de 3 de julio de 2015 esta misma Sección había señalado que " ... aunque el vencimiento anticipado de una obligación, que implica la pérdida del beneficio del plazo y conlleva adelantar la exigibilidad de la misma, puede responder, al margen de las causas legales ( art. 1129 del C. Civil y otras disposiciones especiales) a que sea fruto de lo pactado por las partes (art. 1255 del Civil), es importante tener en cuenta que ésta, para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses que puedan ser apreciados como legítimos. De ahí que, si con carácter general podría predicarse algo similar de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando dicha cláusula haya sido predispuesta en sede de condiciones generales de la contratación, habrá de analizarse si verdaderamente tan contundente consecuencia responde a una justa causa; cuando esta lo sea el incumplimiento contractual, el vencimiento anticipado podrá ser considerado como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que debiera bastar ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, podemos considerar que, con un criterio que atienda a la lógica de las actuaciones humanas, en el marco de una negociación individual (que es el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que hay que tomar como referencia (sentencia 14 de marzo de 2013 C-415-11) un cliente individual no hubiera aceptado una cláusula que permitiera una lectura de la misma que posibilitase al banco dar por vencida totalmente la operación y reclamarle anticipadamente todo el 6 Y la sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista art. 1255 préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado solo hubiera podido pagarse una parte de una de las cuotas mensuales, o una sola de tales cuotas de capital, o los intereses (la cláusula de vencimiento anticipado en el caso que nos ocupa lo permite).

Es más, el legislador ha demostrado con la reforma introducida por la Ley 1/2013 en el art. 693.1 de la LEC , que incluso la previsión que antes contenía ese precepto merecía ser revisada para proteger ahora más fuertemente al consumidor".

En el supuesto concreto que aquí analizamos, el vencimiento anticipado está contemplado en la escritura de préstamo hipotecario para el caso de " La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización o liquidación de intereses incluidos todos los conceptos que la integran...". Esta cláusula, en los términos en que está redactada no supera los estándares fijados por la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo que hemos reseñado anteriormente; el incumplimiento que contempla no puede considerarse como grave pues se trata del impago de una sola cuota de un total de 480, o incluso de una obligación accesoria como es el pago de los intereses. La ya citada sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad, por abusiva, de una cláusula de vencimiento anticipado prácticamente idéntica a la que aquí examinamos, señalando dicha sentencia que " ...en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto a una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves ", añadiendo que " ...ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación...".

Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se insta el procedimiento habían resultado impagadas seis cuotas del préstamo, de un total de 480, quedando aún pendientes de pago las correspondientes a más de treinta años, habrá que analizar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que en abstracto es claro que concurre, y ello a la luz de las concretas circunstancias en las que se ha hecho uso de ella por parte de la entidad financiera;......» Y continuábamos «Es cuestión ciertamente polémica la de si debe valorarse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado solo al tiempo de celebrarse el contrato, o si ha de considerarse, como indica el Tribunal Supremo, el concreto ejercicio que se hace de la mentada cláusula.

Quienes mantienen que solo debe valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado atendiendo a su literalidad, argumentan que el TJUE en sentencia de junio de 2012, declaró que, conforme al apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "...resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". No puede, por tanto, sustituirse la cláusula de vencimiento anticipado que sea abusiva en sus propios términos por lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC (Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses...)».

Sin embargo este Tribunal, en consonancia con la jurisprudencia predominante, y ya desde nuestro auto de fecha 18 de julio de 2016 , mantiene el criterio de atender a la aplicación práctica de la tan repetida cláusula de vencimiento anticipado. En el mismo sentido, citamos aquí el auto núm. 243/2016, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Cádiz -Sección 8 ª-, que a su vez recoge una serie de argumentos expuestos en el auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de noviembre de 2015 y que pueden en este caso tenerse en cuenta para justificar que el impago de seis cuotas mensuales permite declarar vencido el préstamo: "...el impago de esas cuotas hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato ya que la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129.1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo. A ello se añade que cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario. Mientras que cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo... y el impago... no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato".

Y más recientemente, el Auto de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Badajoz, de trece de diciembre de 2016 , señalaba: "No ignoramos el principio de primacía del Derecho de la UE. Esto es indiscutible. Sucede no obstante que las distintas resoluciones dictadas hasta el día de hoy por el TJUE no permiten concluir que deba valorarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a tenor exclusivamente de su propia literalidad, es decir, al momento de celebración del contrato, sin tener en cuenta su concreta aplicación. Ciertamente, cabe el control de abusividad en abstracto, pero con efectos no necesariamente absolutos. Hasta tanto no se resuelva la cuestión prejudicial C-421/14 presentada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander no podremos saber con certeza si, conforme al Derecho de la UE, para valorar la abusividad de una cláusula, se pueden tomar en cuenta las circunstancias posteriores a la celebración del contrato y si la cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse por no puesta aun cuando la entidad financiera haya esperado al impago de las cuotas mínimas previstas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la redacción dada por la Ley 1/2013.

En consecuencia, en el contexto actual, a falta de la interpretación definitiva del TJUE, la jurisprudencia comunitaria vigente no permite efectuar al respecto un juicio definitivo.

En un escenario así, al amparo del art. 1.6 del Código Civil , esta Sala se debe a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto a las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero . Estas dos resoluciones abordan precisamente el problema de las cláusulas de vencimiento anticipado que, en abstracto, son abusivas y que, en su aplicación práctica, no lo son. "' Y a la conclusión a la que llegamos no es óbice la reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , y así, como se dice en el recientísimo auto de fecha 2 de febrero de 2017, de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, recurso núm. 524/16, 'Es verdad una cosa: el hecho cierto de que una cláusula no haya llegado a aplicarse no impide al juez declararla nula y dejarla sin efecto. En concreto, la sentencia dice que es contraria al Derecho de la Unión una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que prohíba al juez nacional, cuando ha constatado su carácter abusivo, declarar su nulidad y dejarla de aplicar.

Pero una cosa es eso y otra distinta es que el Derecho de la Unión obligue al juez nacional a declarar la nulidad y la ineficacia de una cláusula que solo es abusiva en abstracto, no en su aplicación práctica. El solo hecho de que la cláusula teóricamente abusiva no se aplique en la práctica no la convalida. Eso está claro: en abstracto, se pueden deducir todas las consecuencias oportunas de su carácter abusivo. Pero poder no es deber. Es solo una facultad del juez nacional, no una admonición o mandato jurídico.

Y si ponemos tal previsión en relación con el resto de consideraciones que el TJUE hace en su sentencia, podemos concluir que, en estos casos, la declaración de nulidad será circunstancial.

Dependerá de cada caso. El Derecho de la UE atiende a los siguientes criterios: -hay que ver si la cláusula produce al consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones.

-hay que comprobar si los hechos que permiten declarar vencido el préstamo tienen carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

-y hay que constatar si tal facultad es excepcional y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En este caso, estos criterios han sido respetados por que son nada menos que 40 las mensualidades impagadas, de modo que son lo suficientemente numerosas y son representativas de su voluntad de no cumplir el contrato y de no seguir atendiendo en un futuro los pagos aplazados.

Estamos ante un hecho lo bastante grave como para hablar de frustración del contrato y para justificar el cese del aplazamiento. Además, el impago se ha producido cuando sólo se había abonado por principal una cantidad inferior a 4.000 euros de un total del préstamo de 66.440 euros fijado en un periodo de amortización de 25 años. Bien es verdad que, en un análisis meramente matemático, porcentual entre el todo y la parte, puede parecer que el incumplimiento es relativo y nunca esencial.

En préstamos hipotecarios a veinte o treinta años vista, unos cuantos meses pueden parecernos nada, pero, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones no puede medirse por simples criterios matemáticos. El incumplimiento no puede graduarse tomando solo en cuenta el porcentaje que representan los impagos sobre el total del préstamo. Debe tenerse en cuenta el número de impagos, sí, pero no es lo único determinante: la sucesión de impagos puede parecer ínfima sobre el total adeudado pero tal descubierto representa un riesgo inminente y manifiesto para los intereses del acreedor, pues la experiencia enseña que es difícil remediar esas situaciones. Tanto es así que el propio TJUE no habla de incumplimiento esencial: habla solo de incumplimiento suficientemente grave. Y el propio juicio de abusividad no solo se ciñe a la dimensión del incumplimiento: atiende también a las posibilidades que tiene el consumidor de poder revertir la situación. Consciente de las consecuencias que entraña el vencimiento anticipado, el Derecho de la Unión protege al consumidor no solo en el trayecto que lleva a la resolución sino también después, una vez alcanzada la meta. Debe darse la posibilidad al prestatario de enervar la resolución. Y esta posibilidad la tenía el hoy ejecutado, podían liberar el bien y rehabilitar el préstamo al amparo del artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : es decir, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviesen vencidas al tiempo de presentación de la demanda. Sin embargo, no lo hizo.

En fin, realmente la última sentencia del TJUE no representa una novedad en el panorama jurídico preexistente: el tribunal de Luxemburgo viene a reiterar su doctrina anterior.

Concluyendo, en el supuesto que nos ocupa, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ha de darse por buena, no concurre abusividad real, y por ello, no cabe dejar sin efecto la ejecución despachada, procediendo la desestimación de este motivo del recurso.



SEXTO.- En materia de costas, de conformidad con el artículo 398 núm. 1 de la Ley Procesal Civil , deben imponerse al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Avelino , representado por el turno de oficio por la procuradora doña Pilar Torres Martínez y en el que ha sido parte apelada IBERCAJA BANCO, SA, representado por el procurador don Manuel Torres Jiménez, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena el día veintidós de noviembre de dos mil dieciséis en el proceso de Ejecución Hipotecaria núm. 150/2015 auto que CONFIRMAMOS en su integridad y con expresa imposición de las costas al recurrente.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.