Auto CIVIL Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 338/2016 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0073206
Rollo de apelación nº 338/2016
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Autos de origen: Jurisdicción Voluntaria nº 317/2015
Parte recurrente: Dª Celia , D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio .
Procuradora: Dª Amparo Ramírez Plaza
Letrado: D. Alfredo Méndez Rebollal
Parte recurrida: D. Nicanor
Procuradora: Dª Elisa
Letrado: D. Francisco Astudillo Polo
A U T O Nº 6/2018
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. 338/2016, interpuesto
contra el auto de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente de jurisdicción
voluntaria nº 317/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid .
Interponen el recurso de apelación Dª Celia , D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D.
Fulgencio , representados por la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza y asistidos por el Letrado D. Alfredo
Méndez Rebollal.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid se dictó, con fecha 29 de enero de 2016, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: Separar a Doña Celia del cargo de liquidador de la sociedad EDICIONES MUESTRAS Y MOTIVOS, S.A. en liquidación, debiendo rendir cuenta de su cargo en la siguiente Junta General.

Designar como liquidador de EDICIONES MUESTRAS Y MOTIVOS, S.A. en liquidación a la persona que por turno corresponda.

Denegar la solicitud de sustitución y separación judicial de Don Aurelio .

Denegar la solicitud de nombramiento de Don Aurelio como Interventor.'

SEGUNDO. Frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación Dª Celia , D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio y, evacuado el oportuno traslado, se formalizó oposición al recurso interpuesto, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y, una vez turnadas a la presente Sección, fue señalada la correspondiente deliberación y votación para el día dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO. D. Landelino y Dª Elisa en cuanto accionistas que representan un porcentaje de capital superior al veinte por ciento de la mercantil EDICIONES MUESTRAS Y MOTIVOS, S.A., promovieron expediente de jurisdicción voluntaria por el que solicitaban: La separación de los dos liquidadores mancomunados: Dª Celia y D. Aurelio .

La designación de un interventor de la minoría en la persona de D. Aurelio .

El capital social está distribuido entre ocho accionistas que representan dos grupos familiares enfrentados dando lugar a la sustanciación de doce procedimientos judiciales.

En fecha 12 de junio de 2014 se acordó la disolución de la sociedad, lo que dio lugar al nombramiento de los liquidadores por acuerdo de 18 de diciembre de 2014, ambos de la Junta General.

La separación de los liquidadores se solicita al amparo de lo dispuesto en el artículo 380 TRLSC.

El nombramiento de interventor se solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 381 TRLSC.

La separación de los administradores se sustenta en la existencia de justa causa por bloqueo del órgano de liquidación. Dados los continuos desacuerdos no es posible llevar a buen término la liquidación por la paralización del órgano: Falta de inscripción de los acuerdos de disolución y nombramiento de liquidadores.

No se ha formulado el preceptivo balance e inventario en el plazo legal.

No se han aprobado las cuentas de 2013.

No se han rescindido los contratos con colaboradores y se pretende seguir editando publicaciones.

A ello se añade que la liquidadora Dª Celia y sus familiares disponen de las cuentas a través de facturaciones de las propias personas físicas o de sociedades vinculadas sin el conocimiento y consentimiento del liquidador promotor del expediente.

Dª Celia efectuó alegaciones oponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento y señalando que la pretensión ejercitada constituía un intento de sustraer sus funciones a la Junta General.

Con posterioridad se personaron D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio .

Solicitando su intervención en el expediente. En su escrito solicitaban una 'comparecencia' de todos los personados para: solicitar el nombramiento de un liquidador, rechazar el nombramiento de interventor y reiterar la convocatoria de junta general.

Subsidiariamente pretendían que el expediente fuera declarado contencioso.

El Auto dictado por el Juzgado de lo mercantil acordó separar a Dª Celia del cargo de liquidador, designando a la persona que por turno corresponda para suplir sus funciones. Denegó la separación de D.

Aurelio y el nombramiento de interventor.

Con carácter previo señala la resolución, en relación a la inadecuación de procedimiento, que la solicitud debe tramitarse por los cauces de la jurisdicción voluntaria. Por lo que se refiere al llamamiento a la sociedad añade que la representación de la sociedad la ostentan los liquidadores y ambos liquidadores intervienen en las actuaciones.

Por lo que se refiere al fondo rechaza que en el breve espacio de poco más de tres meses que transcurre desde el nombramiento de los liquidadores deba darse lugar a la separación de los mismos en base a la labor efectuada.

El citado Auto tiene en consideración el último de los aspectos relacionados por el promotor del expediente, en concreto: [...] la actuación como liquidadores de hecho y sin consentimiento del liquidador promotor del presente procedimiento, de apoderados de la mercantil pertenecientes al grupo familiar de la liquidadora Celia , los ' Celia Fulgencio Casiano '.

Se añade que los accionistas D. Fulgencio , D. Juan Ramón y Dª Micaela disponen de las cuentas sociales a través de facturaciones a la sociedad bien vía sus personas físicas bien vía sus personas jurídicas.

A continuación se refiere el Auto a facturas concretas y destaca que en su escrito de alegaciones Dª Celia nada manifestó al respecto.

Concluye que se realizan actos dispositivos a favor de mercantiles administradas por accionistas y por la propia liquidadora sin justificación alguna y no negándose tal evidencia, concurre justa causa para la separación de la liquidadora que defrauda a los accionistas al sustraer parte del patrimonio en liquidación sin el consentimiento del otro liquidador que ejerce su cargo de forma mancomunada.

Ello da lugar a la separación del cargo de liquidadora de Dª Celia por concurrir justa causa ex artículo 380 TRLSC.

Finalmente rechaza el Auto que el otro liquidador, D. Aurelio , deba ser separado por su deseo de ostentar el cargo de interventor.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Dª Celia , D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio .

Con carácter previo plantea el escrito de oposición al recurso la inadmisibilidad del recurso de apelación en cuanto D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio no son parte en el proceso.

Tal alegación debe ser rechazada en cuanto mediante Diligencia de Ordenación de fecha 8 de julio de 2015 se acordó tener por personados y parte a D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio .

Bien es cierto que en los antecedentes de hecho del auto recurrido se señala que los escritos presentados por la representación procesal de las citadas personas (en un segundo escrito se puso en conocimiento del Juzgado que se había solicitado la convocatoria judicial de Junta General) se tienen por no incorporados al no ser parte en el procedimiento. Sin embargo: Tal mención no se recoge en la parte dispositiva del Auto de 29 de enero de 2016 .

La Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2015 pasó en autoridad de cosa juzgada formal, al haber adquirido firmeza - artículo 207 LEC , que se refiere a las resoluciones contempladas en el artículo 206 LEC y, entre ellas, las dictadas por el Letrado de la Administración de Justicia -. Tal y como establece el apartado cuarto de dicho precepto, transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.

En consecuencia, la citada mención incluida en los antecedentes de hecho carece de efecto alguno.



TERCERO. Como quiera que el pronunciamiento del tribunal debe circunscribirse a lo solicitado en el recurso de apelación vamos a reproducir el suplico del recurso: 'Que tras la tramitación que corresponda, dicte la resolución que proceda mediante la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque el auto objeto de este recurso acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento que se alega.

Subsidiariamente, se solicita que la Sala declare la nulidad del auto de 29 de enero de 2016 y, en todo caso, con estimación de este recurso dicte otro más ajustado a derecho mediante el que se desestimen todas las peticiones formuladas por la parte solicitante en el expediente de jurisdicción voluntaria.' En consecuencia, aunque la nulidad de actuaciones se interesa de forma subsidiaria vamos a mantener el orden planteado por la parte recurrente.

Inadecuación de procedimiento.

Considera la parte recurrente que 'un asunto complejo como el que nos ocupa en el que la solicitante del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria pretende una injerencia judicial en las facultades del Órgano Soberano de una Empresa (Junta General), no puede ser resuelto en expediente de Jurisdicción Voluntaria'.

El motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones: La decisión judicial no constituye ninguna injerencia en las facultades de la Junta General. Es el legislador el que determina el alcance del control judicial que ha de efectuarse en el seno de las sociedades y ello no supone que, en lo previsto por el legislador, concurra injerencia alguna. El artículo 380 TRLSC establece expresamente que los liquidadores de la sociedad anónima 'también' podrán ser separados por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social. Su fundamento es la protección de los intereses de la minoría.

En la doctrina se ha destacado que el cauce para interesar la separación es el expediente de jurisdicción voluntaria, señalando que sería contrario al espíritu del precepto que hubiera de seguirse un juicio declarativo ordinario para remover judicialmente a un liquidador. Además es esencial, dada la relevancia que asumen los liquidadores en esta fase, que las decisiones se adopten con la necesaria celeridad para que las funciones que desempeñan no se vean perturbadas.

Hemos de añadir que la posibilidad de que se haga contencioso el expediente contemplada en el artículo 1817 LEC 1881 no se aplica a cualquier acto de jurisdicción voluntaria y, precisamente por las razones expuestas, no es aplicable a este caso. Estos criterios ya se mantenían bajo la vigencia del TRLSA. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había declarado bajo la vigencia de de la LEC 1881 que no es posible aplicar el artículo 1817 cuando la conversión en contencioso del expediente contradice la naturaleza del acto y fin que con el mismo se persigue ( STS de 3 de junio de 1950 , RA 1950, 1014).

Debemos señalar también que no resulta aplicable la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en cuanto su Disposición transitoria primera establece que los expedientes afectados por esta Ley que se encontraran en tramitación al tiempo de su entrada en vigor se continuarán tramitando conforme a la legislación anterior.

Nulidad de actuaciones.

Sostiene el recurso que en la Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2015 se tuvo por personados y parte a D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio y que el Auto recurrido declara lo contrario, lo que supone la variación de un pronunciamiento firme.

De ello deduce el recurso que se anuda la sanción de nulidad de pleno derecho cuando se prescinde de normas esenciales del procedimiento, con la consecuencia de 'retrotraer las actuaciones al momento en que alcanzó firmeza la diligencia de ordenación' interesando además que se conceda un trámite de audiencia a fin de que se celebre una comparecencia tal y como fue solicitado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1813 LEC .

La pretendida nulidad de actuaciones no puede prosperar por los siguientes motivos: Ya se ha señalado que la mención que se incluye en los antecedentes de hecho carece de efecto. Los recurrentes han podido interponer recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado.

La nulidad de actuaciones requiere que concurra efectiva indefensión, que aquí no existe. Son nulos de pleno derecho ( artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) los actos procesales, entre otros supuestos, cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, pero no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que esa sea efectiva y es efectiva únicamente cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas) y no puede predicarse la existencia de indefensión ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2001 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional), cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( sentencia de Tribunal Constitucional 98/1987 de 10 de junio ).

Los recurrentes efectuaron las alegaciones que tuvieron por conveniente en su escrito presentado en fecha 3 de junio de 2015, como puede comprobarse de su lectura. Es más, dicho escrito ya anticipaba la posición que pretendía mantener en la comparecencia.

El artículo 1813 LEC 1881 no establece la celebración de ninguna comparecencia de las partes, como se pretendía, sino la audiencia del interesado, esto es, la posibilidad de efectuar alegaciones, que es lo que se hizo. El precepto establece únicamente una distinción entre petición de audiencia y audiencia que en la actualidad carece de sentido.

Debemos señalar que no es aplicable al caso el trámite previsto en los artículos 120 y ss. LJV por razones temporales, pero es que además la comparecencia que establece dicha Ley se sustancia precisamente para que las alegaciones se efectúen en dicho acto. Ni este es el trámite de la LEC 1881, ni tiene sentido convocar una comparecencia para conceder audiencia a los interesados cuando ya efectúan las alegaciones que consideran conveniente. La indefensión resulta de todo punto artificiosa.

No es posible sustentar la nulidad de actuaciones en la ausencia de trámites inexistentes. Las partes no pueden crear trámites procesales a su conveniencia. El derecho a la tutela judicial efectiva no implica ni permite que los órganos judiciales establezcan o inventen cauces procesales no previstos legalmente ( STC 188/1992 [ RTC 1992188], por todas) y mucho menos cabe plantear la nulidad de actuaciones cuando los recurrentes ya efectuaron las alegaciones que tuvieron por conveniente.

Por otra parte en cuanto a las cuestiones controvertidas las citadas alegaciones no introducían nada nuevo sobre lo ya planteado y resuelto que afecte al objeto del expediente, incluyendo la pretendida necesidad de convocar junta general.

Revocación del auto recurrido.

El recurso se acaba por convertir en un asistemático totum revolutum con alegaciones carentes de sentido alguno como que el Auto 'crea una situación altamente extraña y complicada, en la que podría deducirse que impone indebidamente a la Junta General que el solicitante (socio minoritario de la Empresa) se erija en Señor de la liquidación' (pg. 12).

Ya hemos señalado que la resolución judicial se dicta en aplicación de lo dispuesto en el artículo 380 TRLSC.

El Auto recurrido no sustenta la separación de la liquidadora Dª Celia en el enfrentamiento existente ni tampoco a consecuencia de las actuaciones que estuvieran pendientes y se relacionaban en la solicitud. Expresamente el Auto considera que la separación por estos motivos resultaría desproporcionada transcurridos poco más de tres meses del nombramiento.

El recurso se refiere a los artículos 120 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que no resultan de aplicación al caso por razones temporales, como de hecho se reconocía en el escrito de alegaciones presentado por D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio (pg. 6).

Hemos de aclarar también que la facultad de la minoría para solicitar la separación de los liquidadores no se desprende de la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria sino de la Ley de Sociedades de Capital. Lo que establece la Ley de Jurisdicción Voluntaria actualmente en vigor - a pesar de que la recurrente plantea que debe seguirse un juicio declarativo, invocando o no la Ley de Jurisdicción Voluntaria pro domo sua - es el procedimiento para sustanciar la solicitud, pero la legitimación y presupuestos de la separación se establecen en el artículo 380 TRLSC. Actualmente la decisión sobre la separación recae en el Letrado de la Administración de Justicia tras la reforma de dicho precepto operada por el apartado cuatro de la disposición final decimocuarta de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria .

Por el contrario de lo que se manifiesta en el recurso, lo que contempla dicho precepto, en la redacción aplicable al caso, es precisamente la separación judicial de los liquidadores no designados judicialmente. Y la reforma del artículo 380 TRLSC solo afecta a la competencia para adoptar la decisión, como hemos indicado.

Respecto a la separación acordada por el Auto recurrido hemos de señalar que: La citada resolución no se aparta de lo solicitado sino que concede menos de lo solicitado.

Tampoco se acuerda la separación por causa no alegada. El Auto expresamente reproduce las causas alegadas y aprecia una de ellas, que se refiere a las disposiciones procedentes de facturaciones de las propias personas físicas o de sociedades vinculadas al grupo formado por los familiares de la liquidadora separada sin el conocimiento y consentimiento del liquidador promotor del expediente.

Y, ciertamente, en el escrito de alegaciones presentado por Dª Celia no se hacía mención alguna a esta cuestión planteada en la solicitud. Así lo pone de manifiesto el Auto recurrido.

Las alegaciones al respecto que se introducen en el recurso resultan extemporáneas. Por otra parte la justificación que se pretende ofrecer (la liquidadora separada no hizo más que procurar el cumplimiento de obligaciones adquiridas contractualmente por la empresa desde hace 'decenas de años') lo que precisamente viene a corroborar es que se abonan facturas al margen del régimen establecido para el órgano de liquidación.

Este hecho sustentaba la solicitud, fue apreciado por el Auto recurrido y dio lugar a la separación de la liquidadora recurrente.

Y la resolución considera acertadamente que este hecho constituye justa causa para la separación de la liquidadora. En su valoración el Tribunal puede utilizar los términos que considere conveniente sin que ello suponga apartarse de lo solicitado ni de la causa de pedir, que no es otra que el hecho invocado en la solicitud.

El recurso acaba por tergiversar los hechos alegados y el fundamento del Auto recurrido - y reiteramos que las alegaciones que introduce sobre los hechos apreciados por el Auto resultan extemporáneas -.

Expresamente se refiere el recurso a los desacuerdos a los que aludía la solicitud y afirma que 'a lo que la parte solicitante llama desacuerdos, [el auto] califica de fraude y de disposiciones sin justificación alguna' (pg. 30).

Pues bien: La solicitud no solo se refiere a los desacuerdos y las actuaciones pendientes de realizar sino que añade lo siguiente: ' Mientras tanto, los apoderados (de la familia Celia Fulgencio Casiano ) en concierto con la liquidadora Mª Celia (también apoderada), están actuando como liquidadores de hecho y sin consentimiento del otro liquidador ( Aurelio ), dándose la paradoja de que quien tiene la responsabilidad legal de la liquidación (el liquidador), no tiene control sobre la misma [...] tanto la liquidadora y apoderada Mª Celia como sus familiares accionistas-apoderados ( Fulgencio , Juan Ramón y Micaela ) disponen de las cuentas sociales a través de facturaciones a la sociedad, bien vía sus personas físicas bien vía sus personas jurídicas (Blaster Ediciones 97 S.L., Muradit y Asociados S.L. y Aria Triada S.L.) sin el conocimiento y el consentimiento del otro liquidador mancomunado, siendo la anterior, la simple negativa de uno de los liquidadores, más que suficiente para que no se realizaran dichas disposiciones, por otro lado, tampoco existe acuerdo de Junta General alguna que así lo apruebe .' El Auto se atiene por lo tanto a los hechos alegados.

El Auto aprecia la justa causa para la separación solo respecto a la liquidadora a la que afectan estos hechos.

El Auto no da lugar a la separación por desacuerdos entre los liquidadores.

Sorprende que el recurso afirme (pg. 30) que 'la justa causa alegada de adverso en su solicitud, no es la misma que el Juzgado ha decidido finalmente considerar como procedente'.

Simplemente no es así. Tras referirse el Auto a que la causa que va a tener en cuenta es la actuación relatada se refiere expresamente a esos hechos citando facturas concretas y señala también: 'Todo ello sin que se haya efectuado pronunciamiento al respecto por parte de Doña Celia en su escrito de alegaciones'.

Y concluye en que esos hechos justifican la separación de la liquidadora al concurrir justa causa, valorando naturalmente los hechos: 'De tal manera que el promotor del expediente aporta prueba que indiciariamente evidencia que se están efectuando actos de disposición encontrándose la mercantil en liquidación a favor de mercantiles administradas por accionistas y por la propia liquidadora, sin justificación alguna. Así, no negándose tal evidencia, concurriría justa causa a la que alude el artículo 380.1 LSC para la separación de la liquidadora que defrauda a los accionistas, al sustraer a la sociedad parte del patrimonio en liquidación sin el consentimiento del otro liquidador que ejerce su cargo de forma mancomunada'.

Es decir, la liquidadora separada no respeta el régimen de funcionamiento del órgano de liquidación, lo que ya justifica la existencia de justa causa para la separación, al margen de que se efectúan disposiciones que favorecen al grupo mayoritario sin contar con el liquidador mancomunado.

Y esto lo puede valorar libremente el juez a quo, ya que el recurso confunde la solicitud y la causa de pedir con la valoración de los hechos.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Celia , D. Juan Ramón , Dª Micaela , D. Casiano y D. Fulgencio contra el Auto dictado en fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.