Auto CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3092/2017 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000713 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008553

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0008553

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3092/2017

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Ejecución de títulos no judiciales 637/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IBERCAJA BANCO SAU

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: PALOMA RAMIREZ CORDOBA

Recurrido/a / Errekurritua: Natividad, Matías, Laura y Gonzalo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: AINHOA HELENA VARONA CAL

A U T O N.º 6/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A: D./D.ª JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A: D./D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A: D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO

LUGAR: DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

FECHA: diez de septiembre de dos mil diecinueve

Siendo Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian se dicto auto con fecha 22 de diciembre de 2.016 en que se acuerda:

' 1.-Se declara la nulidad de la condiciòn particular de la cuenta de crédito de 17 de enero de 2.014 que fundamenta la presente ejecución , referido al interés de demora que se identifica como ' interes para excedidos' , del 19%.

2.- Procede despachar la ejecuciòn a los ejecutados Natividad , Matías , Laura y Gonzalo por el saldo liquido que suprime la cantidad de 5.169, 58 euros por intereses moratorios'.

SEGUNDO .-Notificada la resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representaciòn de los ejecutados.

TERCERO.-Por auto de esta Sala de 2 de mayo de 2.017 se acordo la supensiòn por el planteamiento de cuestiòn prejudicial por el T.S. conforme a loa acordado por la Acuerdo de las Secciones Civiles de esta A.P. de 17 de marzo de 2.017.

CUARTO .-Resueltas las misma se acuerda alzar la suspensiòn y se señaló para votación y deliberaciòn para el 1 de julio de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO:

En el recurso de Ibercaja se alega infracción del art 552-1 párrafo segundo de la L.E.Civil , así como del Real Decreto Legislativo 1/2007 y 24 de la C.E. por no sera de aplicación al supuesto que examinamos la doctrina que expone la resolución recurrida en cuanto a que los avalistas fiadores ostentan la condición de consumidores y por ende , sean beneficiarios de la especial protecciòn de consumidores y usuarios al basarse en los fundamentos tercero y cuarto del auto que se apela en que la mercantil titular del préstamo se encuentra en concurso y por lo tanto , no ha sido demandada y que la relación de aval es ajena a la entidad empresarial no es ajustada a derecho.

Que ello no es de aplicaciòn al supuesto concreto , pués el contrato de cuenta de credito que se ejecuta fue en su día concedida a la mercantil COPYVASC .S.L., actualmente en concurso , figurando los ejecutados como avalistas-fiadores , que lo son carácter solidario y adquiren la misma posición que el deudor principal y puede articularse la ejecuciòn aunque la mercantil se halle en concurso , por todo ello se solicita se siga adelante con la ejecución.

SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR:

A tenor de la doctrina fijada por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, tras cuyo dictado cabe la posibilidad de que el fiador pueda ser considerado consumidor, aunque el préstamo fuera destinado a la financiación de una empresa, siempre y cuando actuase como tal de forma personal e independiente. Cuando el apelante firmó como fiador , lo hizo como persona física, prestando su consentimiento en su condición de consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 dispone lo siguiente sobre la cuestión:

'23 Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse lassentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, así como ¿iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).

24 Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse lassentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, así como ¿iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).

25 Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

26 En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido delartículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), lasentencia Dietzinger, C45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27 A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido delartículo 2, letra b), de la Directiva 93/13tiene un carácter objetivo (véase lasentencia Costea, C110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, lasentencia Costea, C110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

29 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que losartículos 1, apartado 1, y2, letra b), de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En el supuesto de autos , en el contrato de cuenta de crédito figuran como acreditado , la mercantil COPYVASC S.L., como fiadores Natividad , Matías , Laura , Gonzalo y por último , Laura , Natividad y Gonzalo como autorizados , folio 21.

En base a dicho título se insta el procedimiento ejecutivo presente.

En la audiencia conferida en relación a la posible abusividad de las claúsulas contractuales se señala que los ejecutados con consumidores y los intereses de demora son abusivos.

En la resolución recurrida se entiende aplicable a las persona sfíiscas la normativa de consumidores.

De la doctrina antes mencionada se desprende que solo cuando se acredita la existencia de relación alguna con la mercantil , de la existencia de vinculos funcionales con la mercantil , con las facultades de administración de la mercantil puede desestimarse el carácter de consumidor.

Esta cuestión ya fue resuelta por la Sala en el auto de 2 de mayo de 2.017 , en el fundamento tercero, en el sentido de que uno de los fiadores no tenia la condición de autorizado y cuando menos el mismo tenia la condición de consumidor y le resulta de aplicaciòn la legislaciòn tuitiva de consumidores y usuarios, lo que ha de mantenerse.

TERCERO.- INTERESES ABUSIVOS:

Establecida la condición de consumidor y por ende , la aplicabilidad de la normativa tuitiva debera de precisarse que por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino): la situación de inferioridad del consumidor motiva que elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion); 4 de junio de 2009, C-243/2008(caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008(caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011(caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011(caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012(caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014(caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013(caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014(caso Peñalva López).

No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello''.

Por tanto, constituye una obligación para el Juez pronunciarse, incluso de oficio, en relación con el posible carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el supuesto de que tenga elementos suficientes para ello en los términos que han quedado señalados.

Y en relación con el control que ha de efectuar el Juzgador, ha de traerse a colación la STS (Pleno) de 3 de junio de 2016 : 'En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'

También resulta de aplicación la argumentación que hacía en la sentencia del T.S. 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo''.

Y sigue indicando dicha sentencia: '...como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas:'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CCestablece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina delTJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) yen el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

A la luz de tales consideraciones el interés de demora pactado en el caso de autos, -interés nominal anual ordinario vigente en cada momento incrementado en seis puntos- ha de considerarse abusivo, al dejar a los consumidores, aquí demandados, en una situación jurídica claramente menos favorable que la prevista en la Ley.

Sin embargo, la consecuencia de esa declaración de abusividad no es el recalculo de los intereses moratorios , tal y como pretende la representación procesal del Sr. Hilario , sino la inaplicación de la cláusula reguladora de tal clase de intereses , pues como señala la STS de 22 de abril de 2015 , '... la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés , ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada '.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y sus efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria , no es preciso especular sobre el efecto de la declaración de abusividad, porque el criterio mantenido por el TS en las sentencias de 22 /04/ y 07/09/2015 , 03/06 y 08/09/2016 , entre otras, se manifiesta en el sentido de que una vez declarada nula por abusiva la cláusula del interés moratorio del préstamo hipotecario , el préstamo debería seguir devengando el interés remuneratorio pactado y no el moratorio que figurase en la hipoteca.

No obstante y puesto que esta doctrina podía generar dudas de interpretación en relación con la Directiva Europea 93/13, el Tribunal Supremo elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que finalmente dictó sentencia en fecha 7 de agosto de 2018 declarando que:'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Por ello, al avalar el TJUE la posición del TS, este dispuso en su sentencia de 28 de noviembre de 2018 que era procedente aplicar la doctrina jurisprudencial por él mantenida en las sentencias citadas. De ahí que sostuviera: 'De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en elartículo 114.3 de la Ley Hipotecariacomo límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca constituidas sobre la misma vivienda.

Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente (cliente), consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta Sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.'

En la sentencia del T.S. de 11 de enero de 2.019 se expone que:' La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto:'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora , sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

12.-La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio, y 671/2018, de 28 de noviembre, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

13.La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora , cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

14.De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 18% era manifiestamente superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

Por lo que debe estimarse el recurso de casación, y dejarse sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso de apelación de la demandada, en cuanto que, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora del 18% tiene como consecuencia que cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

En términos similares , se ha pronunciado la sentencia del T.S. de 24 de abril de 2.019 y en palicación de esta doctrina , el auto de la Sección 2º , con exclusiva competencia civil en esta A.P. en auto de 21 de junio de 2.019.

En el auto recurrido , se mantiene la abusividad de los intereses de demora del contrato y acuerda despachar ejecución por el principal suprimiendo la partida de intereses moratorios reclamada.

Puesto que la postura propuesta en el recurso, sigue la Jurisprudencia recogida, debe ser desestimado este motivo de apelación , mantenrse la supresiòn de la partida señalada y dado que la nulidad supone la supresiòn del recargo que el interés de demora respecto de interés remuneratorio , pero este sigue devengándose por el capital pendiente de devolución , continuar la misma por capital pendiente de devolución principal con los intereses remuneratorios.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelaciòn interpuesto por la representación de Ibercaja contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 22 de diciembre de 2.016 y ; debemos revocar el mismo en el sentido de que procede mantener la supresiòn de la partida señalada y continuar la ejecuciòn aplicando el interés remuneratorio previsto en el contrato.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Devuelvase el desposito constituido para recurrir.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.