Auto CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 503/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0075883
Recurso de Apelación 503/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 127/2015
DEMANDANTE/APELADO: INTRUM HOLDING SPAIN, S.A.U. (antes LINDORFF HOLDING SPAIN, S.A.U.,
sucesora procesal de BANCO SABADELL, S.A.)
PROCURADOR: Dª ANA LÁZARO GOGORZA
DEMANDADO/APELANTE: D. Gaspar
PROCURADOR: D. ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO
DEMANDADO INCOMPARECIDO: Dª Natalia
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
AUTO Nº 6
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales 127/2015
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 503/2019,
en los que aparece como parte demandante-apelada INTRUM HOLDING SPAIN, S.A.U. (antes LINDORFF
HOLDING SPAIN, S.A.U., sucesora procesal de BANCO SABADELL, S.A.), representada por la Procuradora Dª
ANA LÁZARO GOGORZA, y como parte demandada-apelante D. Gaspar , representado por el Procurador D.
ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó auto de fecha 23 de abril de 2019, cuyo parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por el Procurador Dª Isabel Mora García en nombre y representación de Dª Natalia y por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Luis Rodríguez Velasco en nombre y representación de D. Gaspar y en consecuencia: 1.- Ordenar continuar la presente ejecución, por la cantidad despachada por Auto de fecha 12 de mayo de 2015.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Gaspar se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2019 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la admisión de la prueba solicitada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, y no habiendo lugar a la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 15 de enero de 2020, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por D. Gaspar contra el auto dictado el 23/4/19, que desestima la oposición a la ejecución despachada derivada de título no judicial, cual es la póliza de préstamo concertada entre la entidad ejecutante SABADELL SA, y la entidad mercantil AMBARPOOL SL, en fecha 16/6/2012, en la que el recurrente figura como fiador de la operación junto con Dª Natalia . Dicha estipulación se pacta con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división. Apareciendo dicho contrato suscrito por el apelante, en su calidad de representante de la prestataria, y como fiador, e identificada su firma y capacidad notarialmente.



TERCERO.- En el recurso interpuesto por D. Gaspar , se plantea una defectuosa admisión de la demanda ejecutiva y del posterior despacho de ejecución, vulnerando el procedimiento legalmente establecido por ausencia de operaciones de cálculo.

Ante todo debe precisarse que no es de aplicación el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado 2 del artículo 572 recoge aquellos títulos que llevan aparejada ejecución pero de cuyo texto no se obtiene el importe concretamente percibido y/o el momento en que lo fue (Vg. Líneas de crédito, o cuentas corrientes), y en definitiva, por no figurar en el propio título de ejecución todos los parámetros precisos para efectuar la determinación del importe debido, hacen preciso pactar en el propio título un procedimiento ilíquidatorio complementario.

En el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de préstamo de una cantidad determinada, que se entrega a la prestataria en la fecha de póliza, estipulación 1ª a). Por tanto, no se trata de un supuesto equiparable al previsto en el artículo 572. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, se trata de un préstamo con interés variable. Para obligaciones con interés variable es de aplicación lo dispuesto en el artículo 574, que se refiere a la ejecución en caso de intereses variables; en concreto será de aplicación el artículo 574. 2 que establece que cuando se trate de ejecución por un préstamo o crédito con interés variable será de aplicación lo dispuesto en el artículo 573.1, apartados 2º y 3º, así como el artículo 573.2 y 3.

El artículo 573.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se aporte el 'documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo'.

Si bien se trata del mismo requisito contemplado en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, obviamente, ha de entenderse que cuando se trata de reclamar deudas por préstamos con intereses variables, la liquidación a la que se refiere el artículo 573.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se referirá a la liquidación de los intereses devengados. La exigencia del citado artículo 573.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que se aporte documento fehaciente que acredite que se ha practicado la liquidación, en este caso de intereses, con arreglo a lo pactado por las partes en el título, no significa que las partes hayan de haber especificado un procedimiento concreto a seguir para efectuar la liquidación. Dicho requisito lo que implica es que la liquidación que se presente, sea acorde con el contenido (lo pactado) del título ejecutivo, es decir, lo relativo, por ejemplo, a las fechas estipuladas para el devengo de intereses, el índice de referencia que determine el tipo de interés a aplicar, y en general todos aquellos pactos que lleven a determinar el importe debido.

Por ello, lo que deberá aportarse es un documento fehaciente, es decir expedido por fedatario público, que determine que la liquidación que presenta el acreedor al fedatario, a juicio de éste, es correcta desde el punto de vista matemático y jurídico, al ajustarse a lo que las partes hayan estipulado en el título correspondiente con respecto a la obligación que se liquida.

Dicha certificación supone, por tanto, un análisis de la liquidación por parte del fedatario, al objeto de determinar si la misma es correcta desde el punto de vista contable y jurídico, al ajustarse al contenido de lo pactado por las partes.

Así lo viene a corroborar el artículo 218 del Reglamento del Notariado, el cual indica la labor que ha desarrollar el notario al elaborar la certificación prevista en los artículos 572. 2 y 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando a este respecto: 'Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: '1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación '2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

'3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

'4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

'Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando: 'a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

'b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo.

Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

'c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Si bien en este supuesto la certificación es exigible con arreglo al artículo 574.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se indicaba anteriormente, se trata de una certificación similar a la contemplada en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien referida a los intereses variables, por lo que la labor del fedatario será la indicada, pero referida a tal aspecto del préstamo.

En el presente supuesto, se aporta con la demanda (fol. 22 y ss.) el Acta de liquidación, en la que el fedatario, manifiesta que con arreglo a los apuntes contables aportados, en los que figuran los tipos de interés aplicados y tras su comprobación y examen del título ejecutivo, concluye que, a su juicio, la liquidación es acorde a lo pactado por las partes y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta del deudor, por todo lo cual, a juicio esta Sala, se cumplen con los requisitos legales a tal efecto exigibles.

Obviamente, el hecho de que el fedatario indique que la liquidación es correcta 'a su juicio', no sólo es acorde al reglamento notarial anteriormente reseñado, sino que además, obviamente, lo que revela es que éste realiza el correspondiente análisis sobre la liquidación, y considera ('a su juicio') que es correcta.

Pero es que, a mayor abundamiento, la parte deudora se opone a la ejecución sin atacar ni la legalidad de las fórmulas contables pactadas, ni la corrección del saldo deudor mediante la excepción de pluspetición.

Posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013, en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, 'si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba reservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usaron los aquí demandados.

No debemos olvidar que el deudor ahora recurrente, pudo presentar una liquidación alternativa o indicar los puntos de discrepancia con la liquidación practicada por la entidad acreedora, de conformidad con lo previsto en el art. 695.1.2ª ('error en la cantidad exigible'). De ahí que no puede hablarse de cláusula abusiva, cuando lo que se prevé en la referida cláusula es que sea la entidad prestamista la que realice un primer cálculo de la deuda impagada, conforme al método pactado, que además será después revisada por Notario, y a la que, en cualquier caso, podrá oponerse el deudor si observa algún error, pero debiendo expresar entonces 'con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad'.

Entiende la Sala, ante todo que no se debe analizar la corrección de la liquidación, ya que con la demanda se aporta la certificación expedida por fedatario anteriormente referida, en la que además se estudian y comprueban los tipos de interés aplicados y los periodos de aplicación, cumpliendo con ello, como se indicaba, la previsión legal establecida a tal respecto. Lo que nos lleva a la desestimación del motivo planteado, considerando correcta la admisión de la demanda ejecutiva y su posterior despacho de ejecución.



CUARTO.- Por la representación de D. Gaspar , se sostiene la imposibilidad sobrevenida de continuar con la tramitación de la ejecución, ante la sucesión procesal habida en la litis, por mor de la cual la actual ejecutante seria LINDORFF HOLDING SPAIN SAU, la cual carece de legitimación activa por no ser titular del crédito objeto del presente procedimiento ejecutivo, ni participante el contrato de préstamo del que dimana la presente ejecución.

Dados los términos en que se plantea la cuestión litigiosa, esta Sala ya se ha pronunciado en otras resoluciones, como Auto de fecha 17 de diciembre de 2015, al resolver un juicio semejante al que aquí nos ocupa si bien respecto a una cesión de este tipo en el ámbito de un juicio monitorio, y seguiremos igual razonamiento.

Entendemos que la cesión del crédito afecta únicamente a la legitimación. Y en ese sentido, por regla general ni requiere, con carácter constitutivo, la notificación, ni el conocimiento previo por el deudor cedido, sin perjuicio de las acciones que ésta pueda ejercitar, cuando alcance ese conocimiento y del efecto liberatorio del pago realizado al cedente, antes de ese conocimiento.

Los documentos aportados en fecha 28/12/16, acreditan que entre cedente y cesionario se trasmitió en fecha 15/4/16, el crédito referenciado entre una cartera de créditos, relacionados en soporte informático que quedó depositado ante el mismo Notario, que otorgó la escritura de elevación a público del contrato, según se deriva del testimonio notarial obrante a los folios 226, 227 y 228 de las actuaciones.

De las estipulaciones contenidas en el mismo se deduce, que no se ha producido una cesión en bloque, ni una cesión universal, permitida por los artículos 85 y siguientes de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Por lo que es exigible la constatación de estar comprendido el crédito reclamado en la operación de cesión, y en el testimonio notarial antes referenciado, consta que dentro del DVD depositado la identificación del presente crédito, en el que figuran tanto los nombres de los deudores como el nº de identificación del contrato NUM000 , reseña que coincide el nº de la póliza de préstamo aportado como doc. nº 2, folios 14 vuelta y 15 de las actuaciones. Igualmente se aportan los documentos obrantes a los folios 28 a 33, que demuestran las notificaciones en los domicilios designados en la póliza, con lo cual estimamos suficientemente cumplidas todas las previsiones legales para justificar la sucesión de LINDORFF HOLDING SPAIN SAU, con posterior cambio de denominación a INTRUNG HOLDING SPAIN SAU, en la posición del ejecutante anterior BANCO SABADELL.

Lo que nos lleva a considerar correctamente efectuada la sucesión procesal en el lugar del ejecutante, y legitimada para seguir la ejecución en tal posición actora a LINDORFF HOLDING SPAIN SAU, actualmente denominada INTRUNG HOLDING SPAIN SAU, con desestimación del motivo planteado, sin que se aprecie infracción procesal alguna causante de indefensión al apelante, al cumplirse estrictamente tales normas adjetivas, así como los criterios doctrinales, que las interpretan.



QUINTO.- Por la apelante además con carácter subsidiario se reitera el error en la apreciación de las pruebas, respecto a las cláusulas abusivas denunciadas, así como sobre el carácter de consumidor de D. Gaspar .

Debemos advertir que la ejecución no se plantea contra el ahora apelante en su condición de administrador de la sociedad prestataria, o de accionista, sino por obligarse como fiador solidario, según la cláusula 1ª b) de la póliza de préstamo a ejecutar, fol. 15, y como tal responde del pago de la deuda reclamada, en igual medida que el deudor principal, sin que goce como fiador solidario del beneficio de excusión, al que renunció expresamente en la cláusula 14ª del contrato de préstamo, por lo cual aunque la sociedad AMBARPOOL, tenga solvencia para responder de la deuda reclamada, ello no impide que se pueda ejercitar reclamación contra los bienes de los fiadores solidarios.

Del tenor literal de dicha cláusula 14ª, no cabe duda que el vínculo es de naturaleza solidaria, vinculo que al contemplarse expresamente excluye que dicha responsabilidad pueda ser calificada como mancomunada, y por tanto no se pueda oponer por dicho fiador la previa excusión de bienes del deudor principal, beneficio al que renunció de modo manifiesto.

Precisamente al responder en tal calidad de fiador, tampoco puede aceptarse su condición de consumidor, en cuanto a que siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser esta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a la avalista en este caso persona física, que se obliga accesoriamente.

Por otra parte, la mera lectura de la póliza de préstamo objeto de ejecución, revela que el contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ) sin que tampoco conste que tuvo por objeto la compra de vivienda habitual alguna. En consecuencia la póliza de préstamo, título de la ejecución, no aparece que fuera un préstamo de consumo sino que se concedió a la mercantil, tal y como se hace constar en la escritura pública de su constitución, sin que conste que las personas físicas hayan actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional o que carezcan de vinculación funcional con la referida mercantil ( Autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, cuestión prejudicial C 74/15 y de 14 de septiembre de 2016, asunto C 534/15). Máxime el recurrente que firma tal préstamo como representante de la mercantil prestataria AMBARPOOL SL.

Por lo que en la constitución de la fianza solidaria la fiadora no intervino tampoco como consumidora, sino como garante de una obligación mercantil y, por tanto, parte de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio).

Al no ser consumidora dicho demandado D. Gaspar , no le es de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía '....Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; añadiendo el artículo 4: '...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Mientras que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Por lo demás, en el ámbito europeo, el concepto de consumidor ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el parámetro legal negativo (actuar al margen de actividades empresariales) con una explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación. En concreto, la STJCE 17 marzo 1998 (asunto Dietzinger), señaló que la Directiva 'no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado'.

Entendemos por ello que resulta manifiesta la falta de condición de D. Gaspar como consumidor, siendo lógico presumir la integración del crédito en el actuar propio de la actividad empresarial, ajena al consumo directo sobre el que no existe prueba alguna por el alegante. Razones todas por las que el auto apelado debe ser confirmado en este pronunciamiento, que determina la exclusión de la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios, como resuelve la sentencia de Primera Instancia.



SEXTO.- Partiendo de lo razonado en el párrafo precedente, por el que consideramos que tanto la entidad ejecutada como el fiador apelante, carecen de la condición de consumidores, y por ello no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores, debe también añadirse, que el Art. 557.1-7 ª de la LEC, recoge como causa en la que fundar la oposición a la ejecución 'que el título contenga cláusulas abusivas', sin más precisiones o concreciones, por lo que, invocada por la parte opositora tal causa, ha de entrarse a conocer de la cuestión sobre la concurrencia o no de tales cláusulas.

Entendemos que el control judicial de oficio sobre condiciones generales incluidas en un contrato sólo puede ser realizado cuando las cláusulas en cuestión presenten apariencia de ser abusivas ex art. 82 T.R.L.G.D.C.U., esto es, cuando dichas cláusulas estén predispuestas e impuestas en un contrato celebrado entre un consumidor (adherente) y un profesional (predisponente).

Y esto, en esencia es lo que han venido normativamente a plasmar las modificaciones introducidas por la Ley 1/13 en el apartado 1 del art. 552, apartado 1 del art. 557 y art. 695 de la L.E.C.

Como ya decíamos en la resolución de esta Sala, de 20/3/15, ponente D. José María Torres Fernández de Sevilla 'Ello no significa que el contratante perjudicado que no sea consumidor, quede inerme y no pueda reaccionar ante patentes abusos. ...Con carácter general, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación protege en un primer nivel, pues cuando se trata de contratos de adhesión, establece los requisitos de claridad y transparencia como auténticos presupuestos de incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente. Más en particular, y en relación a los intereses, aunque rige también el principio de libertad de pactos y por ello de libertad para su fijación, estaría limitada tal libertad por las normas contenidas en la Ley sobre Represión de la Usura, no invocadas en este caso y que, desde luego, según lo actuado, no serían aplicables'.

En este caso se trata de un procedimiento de ejecución de título no judicial con base en un contrato de préstamo en el que el ejecutado y la avalista, según ya hemos argumentado, no tienen la consideración de consumidores, es decir, no se trata de una relación entre consumidor y empresario sino de empresarios entre sí, por lo que no cabe aplicar la regulación de las cláusulas abusivas inserta en la Ley General de Consumidores.

Ello no implica que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7, regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato, estableciendo su art. 8 los supuestos de nulidad de tales cláusulas, a cuya régimen habrá que atenerse.

Por lo demás, la causa de oposición prevista en el art. 695.4º de la LEC es el carácter abusivo de un cláusula contractual, limitada por tanto a la que merezca tal calificación conforme a la normativa que le es propia, es decir, a la prevista en la Ley de Defensa de Consumidores que repetimos no es aplicable al caso.

Ley 1/2013 permite oponerse a la ejecución hipotecaria alegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la liquidación exigible'.

Por ello, no sólo debe rechazarse que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, sino que tratándose de un incidente extraordinario de oposición en el que no se ha cuestionado, que la titular de crédito con garantía hipotecaria, es la mercantil que no tiene la condición de consumidor, es claro que su protección, debe hacerse por el cauce del juicio ordinario y no vía de oposición a la ejecución basada, como se ha dicho, en el carácter abusivo de una cláusula contractual.

Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores, y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas, únicamente está remitiendo a las condiciones generales, o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales, que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente.

En conclusión, el control de incorporación de las condiciones generales (que conforme al fundamento jurídico 201 de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no consumidor, no puede hacerse a través del incidente extraordinario de oposición previsto en el art. 695.1.4ª de la LEC, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Respecto de las costas, la desestimación del recurso determina la imposición de costas a la apelante D. Gaspar , por mor del art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gaspar contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en fecha 23 de abril de 2019, en autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 127/2015, confirmándolo en todos sus extremos, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe