Auto CIVIL Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 61/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

AUTO: 00006/2020

Modelo: N10300

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2017 0003931

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000165 /2017

Recurrente: Martina, Miriam , Nieves

Procurador: MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO, MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO , MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO

Abogado: JOSE MANUEL ORBAN MORENO, JOSE MANUEL ORBAN MORENO , JOSE MANUEL ORBAN MORENO

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JOSE ANTONIO MANUEL GONZALEZ NEIRA

Abogado: MARIA LOSADA LOPEZ-RUA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente

A U T O NÚM. 6

En la ciudad de Ourense a diecisiete de enero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de pieza de oposición a ejecución hipotecaria n.º 165/2017 0001 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, rollo de apelación núm. 61/19, entre partes, como apelantes D.ª Nieves y doña Miriam y doña Martina, representadas por la Procuradora D.ª María Carmen Silva Montero bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Orbán Moreno y, como apelado, Banco Santander SA representado por el procurador D. José Antonio González Neira, bajo la dirección de la abogada D.ª María Losada López-Rúa.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 18 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:1.- DESESTIMAR LA OPOSICIÓN planteada por la procuradora Sra. Silva Montero, contra la ejecución despachada en el presente procedimiento.

2.- Alzar la suspensión acordada, como consecuencia de la tramitación de la oposición admitida y desestimada, mandándose seguir las actuaciones por el trámite procedimental correspondiente'.

Segundo.-Notificado el anterior auto a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Nieves y doña Miriam y doña Martina, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Banco Pastor SAU, actualmente Banco Santander SA presentó demanda de ejecución contra don Eutimio y doña Nieves, en base a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 26 de marzo de 2001 por un importe de 270.455,45 euros, que fue modificada mediante escritura pública de fecha 15 de octubre de 2003 y posteriormente ampliada el 12 de junio de 2007, incrementándose el importe del préstamo en 59.544,55 euros. Habiendo incumplido el prestatario su obligación de pago de las cuotas pactadas, la entidad prestamista procedió a la resolución anticipada del contrato, según le facultaba la cláusula séptima del mismo, liquidando la deuda, que a fecha 24 de mayo de 2017 arrojaba un saldo deudor de 134.419,68 euros, que se reclama en este procedimiento. La demanda se dirige contra doña Nieves y contra don Eutimio, que falleció el día 15 de junio de 2016, compareciendo en autos como herederas según el acta notarial de declaración de herederos abintestato sus hijas doña Miriam y doña Martina y su esposa. Las ejecutadas se opusieron a la ejecución alegando: falta de legitimación activa de la entidad Banco Pastor SAU al no aparecer inscrita a su favor la carga hipotecaria; falta de legitimación pasiva de doña Miriam y doña Martina al no haber aceptado la herencia de su padre; y en relación al fondo, extinción de la obligación garantizada por pago y extinción de la garantía ( artículo 695.1.1.ª LEC); error en la determinación de la cantidad exigible ( artículo 695.1.2.ª LEC); y, existencia de una cláusula abusiva que es la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, artículo (695.1.4.ª). La entidad ejecutante impugnó los motivos de oposición alegados, dictándose auto en el que se desestimaron todos los motivos de oposición procesales y de fondo alegados, ordenándose la estimación de la ejecución despachada.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación en el que se insiste en las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva alegadas; se alega también que tienen la condición de consumidoras en el contrato y, por ello, ha de ser examinada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; y que la liquidación es errónea, no adeudando ninguna cantidad a la entidad actora pues la misma emitió la correspondiente carta de pago y cancelación de la hipoteca. La parte ejecutante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Los recurrentes insisten en la alegación de falta de legitimación activa de la entidad Banco Santander SA por no figurar como titular registral de la hipoteca objeto de ejecución.

El artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que a la demanda ejecutiva se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la propia ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refieren los artículos 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la ley. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, el artículo 688.1 obliga a reclamar del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. Ello se dispone expresamente en el apartado 4 del artículo 685 cuando se trata de la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias.

Por su parte el artículo 149 de la Ley Hipotecaria dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. Y añade: La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más de lo que estuviese por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Ni del texto de este precepto ni de la referencia a la hipoteca a favor del ejecutante debe concluirse que la cesión del crédito hipotecario deba constar inscrito en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente al deudor hipotecario, pues lo que es indudable es que la hipoteca ya está constituida e inscrita en el Registro cuando el titular de la misma cede el crédito por ella garantizado, como también es claro que el cesionario, al subrogarse en todos los derechos del cedente, le asiste el derecho de poder reclamar la deuda por los trámites del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados frente al deudor hipotecario sin necesidad de tener inscrita la escritura pública de cesión en el Registro de la Propiedad ya que, en virtud de dicha cesión por la que ocupa el lugar del cedente, lo único que tiene que acreditar, mediante la certificación del Registro de la Propiedad, es que la hipoteca, de la que es titular por la cesión, se halla subsistente y sin cancelar, no que es el titular registral.

Sobre la necesidad o no de que el acto sucesorio se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad que habilite a la sucesora o cesionaria del crédito a accionar o a que deba rechazarse la oposición a la ejecución basada en la falta de inscripción, por no aparecer como titular registral del mismo, las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran divididas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, aunque referida al antiguo proceso de ejecución hipotecaria regulado en el artículo 131 LH, abordó el problema que ahora se plantea: en el procedimiento judicial sumario se había dado cumplimiento a lo prevenido en el epígrafe 1 de la regla 2.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, pues se había hecho constar en la demanda los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.ª del citado artículo, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante, ya que la certificación registral expresamente indicaba que la hipoteca se encontraba vigente y sin cancelar, entendiendo que a los fines de entender cumplimentada esta exigencia fuera obstáculo que la hipoteca figurase con inscripción a favor de otra entidad, y no nominalmente a favor de la promotora del procedimiento judicial sumario. La cuestión debatida era precisamente la referida a la cesión de tal hipoteca. En virtud de la cesión la cesionaria se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiere existir en el futuro y que pudiera corresponder a la cedente, por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo la entidad coadjudicataria ostentaría todos y cada uno de los derechos y obligaciones que pudieran corresponder a la ejecutante. Por ello, la cesión de la hipoteca confiere a la adjudicataria facultad legitimadora para ejercitar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH. La referencia de los preceptos citados epígrafe 1 de la regla 2.ª y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 LH hay que entenderla referida al que, por cualquier vínculo jurídico y, concretamente, la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la perviviencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca.

Añade que la alusión en la normativa contenida en la Ley Hipotecaria y su Reglamento a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, hay que entenderlo en sus afectos con relación a terceros, pues en nuestro ordenamiento civil e hipotecario, la inscripción es meramente declarativa, y por ello, solo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, no teniendo la inscripción valor constitutivo, cuando se trata de la cesión de créditos hipotecarios. Así se pone de manifiesto en el párrafo segundo del artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente', significativo de que el hecho de actuar en el procedimiento como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto, asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior. También lo confirma el artículo 32 LH al señalar que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero. Por su parte, el artículo 33 indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad. Así lo corrobora también el artículo 1526 del Código Civil cuando declara que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto frente contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro', lo que da a entender, 'a sensu contrario', que tal precepto se limita a explicar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la misma entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario. Y ello porque, de una parte, la hipoteca es un derecho de naturaleza real que genera un derecho de realización de valor, confiriendo al titular hipotecario el poder o la facultad de hacerse con el dinero a cargo de la cosa hipotecada; y, de otra parte, por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que solo subsiste en tanto este también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, debiendo reconocerse que la hipoteca corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, no siendo dicha hipoteca un derecho independiente, con existencia propia, sino que sigue la suerte del crédito y así se califica en el artículo 1528 del Código Civil.

Atendida la doctrina establecida en esta sentencia sobre el significado de la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión que dispone el artículo 149 LH, al no tratarse de un supuesto de constitución de hipoteca, en cuyo caso para que quede válidamente establecida, el artículo 145 exige que se haya constituido en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad, sino de la cesión de una hipoteca, válidamente establecida con anterioridad, por una entidad financiera a otra, esa cesión la legitima para reclamar sin necesidad de que la cesión conste inscrita en el Registro de la Propiedad ni que la misma haya sido notificada al deudor, el motivo del recurso examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.-Se alega por doña Miriam y doña Martina su falta de legitimación pasiva al no haber aceptado la herencia de su padre don Eutimio, que figura como prestatario en el título y falleció el día 25 de junio de 2016, solicitando que se continúe la ejecución contra la herencia yacente del causante. En la resolución recurrida al efecto se indica que las demandadas han sido declaradas herederas abintestato de su padre, mediante acta notarial de fecha 10 de octubre de 2016, que las mismas han aportado, asumiendo con ello su condición de herederas y la aceptación de la herencia. Ello no obstante, la juzgadora considera que deben continuar en el proceso actuando en beneficio de la herencia yacente de su padre. La parte ejecutante, en el escrito de impugnación de la oposición, había solicitado 'la sucesión procesal de la comunidad hereditaria y quien resultase ser heredero o se creyese con derecho a la herencia, al desconocer la identidad de los herederos'.

La ejecución procesal mortis causa se rige por el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluido dentro de las disposiciones generales en materia de ejecución, partiendo de la base de que la solución tras el fallecimiento de uno de los ejecutados, y sin que conste la aceptación de la herencia por los herederos, no puede ser la de seguir la ejecución contra estos, pues ello sería contrario al principio de responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia del heredero que acepta, establecida en el artículo 1003 del Código Civil, que hace responsable al heredero de todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de esta sino también con sus bienes propios, en el caso de aceptación pura y simpe o sin beneficio de inventario.

La solución en los casos de falta de aceptación o cuando se desconozca la identidad de los herederos del ejecutado es dirigir la ejecución contra la herencia yacente. Así el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que 'mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante y ejercitará en dicha representación las acciones que pudieran corresponder al difunto, hasta que se haga la declaración de herederos'.

Aunque el fallecimiento del que figuraba como deudor en el título se produjo antes de la presentación de la demanda ejecutiva, el título que sirve para dar comienzo a la ejecución es el mismo, no pudiendo imponerse al acreedor la carga de averiguar si quien figura como deudor sigue siéndolo o no, porque haya fallecido o, simplemente, porque ya ha transmitido la deuda a un tercero. Lo único que cambia es la persona contra la que puede despacharse ejecución, y esta persona dispondrá a partir del momento en el que se dirige la ejecución contra ella de todos los medios de defensa que correspondan a la parte ejecutada. De hecho, el artículo 538.1.1.º de la LEC coloca en primer lugar entre las personas contra las que puede despacharse ejecución a 'quien aparezca como deudor en el mismo título ejecutivo', y el artículo 540 regula la sucesión en la ejecución y señala que la misma puede despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figura como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

En este caso la demanda se dirigió contra don Eutimio, que figuraba como deudor en el título, pero al constatarse su fallecimiento, la parte ejecutante solicitó que se continuara la ejecución contra la comunidad hereditaria. Fue la esposa del fallecido la que compareció en autos manifestando que según la declaración de herederos abintestato de fecha 15 de noviembre de 2016 eran herederas ella misma y sus dos hijas doña Miriam y doña Martina. Conocidas por tanto las herederas del deudor, la ejecución ha de seguirse contra ellas al no constar en modo alguno que hubieran renunciado a la herencia pese al tiempo transcurrido desde el fallecimiento.

La herencia yacente es la situación en la que se encuentra el caudal relicto desde el fallecimiento del causante hasta la aceptación de la herencia por los herederos; cuando la herencia ha sido aceptada no existe ya herencia yacente, ni las herederas pueden actuar en representación de la misma; sino que lo han de hacer en nombre propio. Por tanto, entendiéndose aceptada la herencia, aunque fuera tácitamente, pues no se ha probado que se hubiera renunciado a ella, las hijas del deudor ejecutado han de continuar como ejecutadas en el presente procedimiento, desestimándose el motivo de oposición examinado.

CUARTO.- Se alega como motivo de oposición de fondo por la parte ejecutada la extinción de la obligación y de la garantía al amparo del artículo 695.1.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a que la entidad bancaria otorgó carta de pago y cancelación de la garantía, mediante escritura pública.

Es cierto que en fecha 30 de diciembre de 2015, la entidad Banco Pastor SA otorgó ante Notario escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca exponiendo que los cónyuges doña Nieves y don Eutimio son dueños con carácter ganancial de una finca urbana, que era el local sito en la planta de semisótano del edifico n.º 4B de la Plaza de Paz Nóvoa de Ourense, que se hallaba gravada con una hipoteca a favor de Banco Popular Español SA a la que sucedió Banco Pastor SA, para responder de la devolución de la suma de 165.000 euros de principal, y los intereses pactados, constituida en escritura pública de fecha 26 de marzo de 2001, modificada por otra de 15 de octubre de 2003 y ampliada por otra de 12 de junio de 2007. Manifestando haber sido reintegrada de la cantidad debida por razón de esa hipoteca, otorgaba 'la carta de pago más firme y eficaz que en derecho proceda', cancelando la hipoteca que gravaba la finca.

En la misma fecha 30 de diciembre de 2015, la entidad Banco Pastor SA y los cónyuges doña Nieves y don Eutimio constituyeron hipoteca de máximo o seguridad sobre la finca anteriormente indicada, haciéndose constar que la misma estaba gravada con una hipoteca a favor de Banco Popular Español SA, para responder de la suma de 50.485,02 euros de principal, y otra, a favor de la misma entidad para responder de la suma de 37.863,76 euros de principal; haciéndose constar que la hipoteca constituida en virtud de escritura de fecha 26 de maro de 2001, se había extinguido en virtud de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada en la misma fecha.

Con fecha 12 de enero de 2017, la entidad Banco Pastor SA otorgó escritura de rectificación de la otra de carta de pago y cancelación de hipoteca, exponiendo que en esta última se había cometido un error involuntario al 'cancelar la hipoteca que debería quedar vigente, en lugar de las otras dos hipotecas que eran las que deberían haber cancelado', y ello porque las cantidades garantizadas con esas dos hipotecas habían sido reintegradas al banco, no sucediendo lo mismo con la que por error se canceló, cuyas cuotas se siguieron pagando con posterioridad a la fecha de la escritura objeto de rectificación. Por ello en esta nueva escritura además de cancelarse las otras dos hipotecas cuyos préstamos fueron íntegramente abonados, de los que no se adeuda ninguna cantidad, según las certificaciones bancarias aportadas, se dejó sin efecto la cancelación de la otra hipoteca, que es objeto de este procedimiento. Resultando debidamente acreditado lo expuesto, las excepciones de pago y cancelación de la deuda que se alegan deben ser desestimadas.

Tampoco se puede acoger el motivo de oposición alegado al amparo del artículo 695.1.1.ª de la LEC, referido al error en la determinación de la cantidad exigible.

Aunque ciertamente en el auto se contienen errores al examinar la documentación relativa a la liquidación de la deuda, la conclusión final debe ser compartida.

El importe del préstamo inicial de 26 de marzo de 2001 fue de 270.455,45 euros. El día 12 de junio de 2007 se amplió con la suma de 59.544,44 euros, haciéndose constar en la estipulación primera de la escritura de ampliación que el capital ampliado había sido ingresado en la cuenta de los prestatarios abierta en la sucursal de Ourense. Hasta la fecha el préstamo total ascendía a 330.000 euros, y, según se expone en la escritura, antes de la ampliación, el capital pendiente a su fecha era de 134.912 euros. El saldo a 12 de junio de 2007 teniendo en cuenta el capital pendiente y la nueva suma entregada en la ampliación, ascendía a 195.456,58 euros. Tras los pagos que se fueron realizando en el momento de la liquidación de la cuenta, el saldo deudor ascendía a la cantidad que se reclama en este procedimiento, no apreciándose el error que alegan las ejecutadas que parten de una confusión de fechas, fijando la deuda en la última cantidad en el día 12 de junio de 2017, cuando esa era la cantidad debida el día 12 de junio de 2007, cuando se otorgó la escritura de novación del préstamo, no acreditando que tras esta fecha hubiera abonado más cantidad que la reconocida por la entidad bancaria, y debiendo tenerse en cuenta también que las apelantes efectúan sus cálculos únicamente en relación al principal del préstamo sin tener en cuenta los intereses remuneratorios y moratorios pactados.

QUINTO.- Se aduce también por las apelantes la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en el artículo 695.1..4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivo de oposición que fue rechazado en base a que los prestatarios no actuaron en el contrato con la condición jurídica de consumidores.

La cuestión se centra en determinar si los ejecutados tienen la condición jurídica de consumidores. Los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establecen una diferencia entre consumidor y profesional a los efectos de aplicación de la Ley dictada con una finalidad protectora de los primeros y cuyo origen inmediato en el Derecho de la Unión Europea es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo periodo máximo de trasposición era el 31 de diciembre de 1994. Los preceptos son reformados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. La reforma es consecuencia de la publicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La finalidad de la modificación de la norma comunitaria es dar 'un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior'. En la reforma legal se modifican las definiciones recogidas en los artículos 3 y 4 con la finalidad de transponer la Directiva. En el artículo 2 de la Directiva 2011/83/UE se establecen las definiciones de consumidor y comerciante en el sentido de la actual redacción de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido, aunque limitando el concepto de consumidor a las personas físicas. Ello no obstante, la normativa española amplía el concepto de consumidor a determinadas personas jurídicas no recogidas en la norma comunitaria. Concretamente, si el artículo 2 de la Directiva establece que a efectos de la misma se entenderá por 'consumidor', 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión', el artículo 3 de nuestra legislación señala que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, profesional, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Una Directiva europea es un instrumento flexible cuya finalidad primordial es armonizar los derechos internos, estableciendo una obligación de resultado, pero permitiendo a los Estados miembros ampliar su ámbito, respetando su contenido mínimo, facultándoles para establecer el método de su transposición. Por ello en las consideraciones preliminares de la Directiva 2011/83/UE, se establece que los Estados miembros pueden ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone como ejemplo que 'los Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'. Así ha procedido el legislador español en la reforma del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo modificando los artículos 3 y 4. Ya la publicación del Texto Refundido representó un avance sobre la normativa anterior acorde con el marco europeo. La definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 1.2 basaba la noción de consumidor en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. En el nuevo artículo 3 se amplía el concepto, con notables diferencias con el texto anterior. Por un lado, no se alude a actividad empresarial y profesional, sino que se hace referencia a actividad comercial y oficio. Por otro lado, y situando a nuestra legislación por encima del estándar mínimo europeo, si incluyen en el párrafo segundo determinadas personas jurídicas y entes sin personalidad que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad comercial y empresarial. En cuanto al concepto de empresario, el artículo 4 lo amplía a quien actúa a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones y, en consonancia con el anterior artículo, incluye la actividad comercial y el oficio. La interpretación jurisprudencial del concepto de consumidor en la legislación comunitaria y nacional se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 en la forma siguiente: conforme al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. 2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber. No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 sobre la condición legal de consumidor en la legislación comunitaria y nacional, declara: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Sobre la prueba de la condición de consumidor se ha venido adoptando una especie de presunción de tal condición en el caso de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien los alega conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que si se alega el motivo de oposición relativo a la existencia de condiciones abusivas fundadas en la condición de consumidor del ejecutado, este debe también acreditarse especialmente en supuestos en que consta el aparente destino empresarial y mercantil del préstamo objeto de la póliza.

En este caso, los prestatarios eran titulares de un negocio con el nombre comercial Baden Baden, haciéndose constar en la documentación bancaria que, según obraba en los registros informáticos, el día 12 de junio de 2007 se concedió un préstamo hipotecario con destino a 'atenciones del negocio', siendo su destino claramente una actividad mercantil. Se trataba en ese momento de una ampliación de otro préstamo anterior que, en principio, y no existiendo prueba en contrario, ha de entenderse que respondía a la misma finalidad, haciéndose constar como su destino 'compra directa genérica', que sugiere ese destino. Si fuera cualquier otro, tratándose de una cantidad importante, normalmente destinada a compra de inmuebles, no tendrían dificultad los ejecutados acreditarlo, y sin embargo, ninguna prueba han aportado en relación a la utilización final de la suma obtenida mediante ese préstamo inicial. En consecuencia, ya se atienda al concepto de consumidor vigente cuando se celebró el contrato ya al actual, las ejecutadas no han acreditado ser las destinatarias finales del capital objeto del préstamo, sino que lo han empleado en su actividad empresarial o comercial, por lo que ha de concluirse que no actuaron en el contrato en la condición jurídica de consumidores.

El artículo 695.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite alegar el carácter abusivo de alguna cláusula contractual, y hallándose prevista la regulación de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual en la normativa reguladora de los derechos tuitivos de consumidores y usuarios, el régimen que prevé se aplica en exclusiva a los contratos suscritos entre empresarios y consumidores, por lo que en este supuesto el motivo de oposición ha de ser desestimado. Tampoco bajo el artículo 695.1.1.º de la LEC pueden examinarse otras cuestiones relativas a la inclusión de la cláusula en el contrato conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, o de abuso de posición dominante en un contrato celebrado entre profesionales, ajenas a la abusividad de la estipulación contractual.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a las apelantes.

Fallo

La Sala Acuerda:Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Nieves y doña Miriam y doña Martina contra el auto, de fecha 18 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en pieza de oposición a ejecución hipotecaria n.º 165/2017 0001, rollo de apelación núm. 61/19, que, consecuente se confirma en su integridad, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.