Auto CIVIL Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 755/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 755 de 2015
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules
Juicio Ejecución Hipotecaria número 124 de 2014
AUTO NÚM. 60 de 2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día cuatro de junio de dos mil quince por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de
Nules en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 124 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Geronimo , representado/a por el/a Procurador/a
D/ª. Elia Monfort Peña y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Dolores Monsonis Chordá, y como apelado,
Caixabank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alicia Ballester Ferreres y defendido/a por el/a
Letrado/a D/ª. Antonio Faixo Martínez.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'DISPONGO.-Desestimar la oposición a la ejecución presentada la Procuradora Sra. Monfort Peña, en nombre y representación de D.

Geronimo , continuando el procedimiento conforme a los trámites legales.

Se condena a la parte oponente al pago de las costas de la oposición a la ejecución.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Don Geronimo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando declarar nula la cláusula de intereses moratorios, por ser los pactados, abusivos, con imposición de costas al ejecutante-apelado.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto acordando continuar con la ejecución despachada en el estado procesal en el que se encontraba, esto es, interesando se proceda a la celebración de pública subasta de la finca objeto de autos, señalándose día y hora para su celebración, condenándose íntegramente en costas a la parte ejecutada. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de noviembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 1 de febrero de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de febrero de 2016, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- El presente procedimiento de ejecución hipotecaria tiene su origen en la demanda presentada por Caixabank SA frente a D. Geronimo y a Dª Rosaura por un principal de 15.720,05 € de principal.

La representación de D. Geronimo formuló oposición a la ejecución despachada, que fue desestimada en la resolución dictada en primera instancia, al no declarar nula por abusiva la cláusula que fija los intereses de demora en un 29% porque el préstamo se suscribió no para la compra de vivienda habitual sino para su reforma, lo que le lleva a determinar que no resulta de aplicación la normativa limitadora de los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , a lo que añade que además en la presente ejecución no se ha hecho uso de dicha cláusula al haberse reducido su porcentaje al 12%.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Geronimo en el que alega que se debe revocar la cláusula que fija los intereses de demora por encontrarnos ante un consumidor y al no impedir esta declaración que la propia parte pretenda la moderación de dichos intereses.



SEGUNDO.- Entrando en el éxamen de la indica cláusula, es cierto que tanto en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de julio de 2008 como en la de ampliación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria que las partes otorgaron en fecha 30 de marzo de 2010, hicieron constar que la finalidad del préstamo era la reforma de la vivienda habitual, aunque el bien inmueble hipotecado era un local comercial.

Estas circunstancias difieren indudablemente del contenido del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en su reforma introducida por la Ley 1/2013, en cuanto establece dicho precepto en su apartado tercero que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Esta Sala ha entendido en supuestos anteriores que el hecho de no encontrarnos ante un préstamo concedido para la adquisición de una vivienda habitual no podía impedir la aplicación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria en la reforma introducida por la Ley 1/2013, cuando ningún indicio consta de que los demandados no actúen como consumidores, no contando con dato alguno que nos haga considerar que actúan con una finalidad profesional.

Cabe recordar en este sentido que el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', supuesto que aquí concurre desde el momento en que se hace constar como finalidad del préstamo la reforma de la vivienda habitual.

Este ha sido el criterio que ha mantenido esta Sala, pudiendo citar el contenido de nuestro Auto núm.

273, de fecha 3 de diciembre de 2015 , y que se plasmó incluso en Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 24 de mayo de 2013, donde entendimos aplicable al resto de contratos de préstamo o crédito, por analogía el límite establecido en el artículo 114 de la Ley hipotecaria para declarar los intereses de demora como abusivos, es decir que no podrán superar tres veces el interés legal del dinero, siempre y cuando el prestatario tenga la condición de consumidor, no contando con elemento alguno de prueba para entender que esto último no concurra en el supuesto que nos ocupa.

Consideramos por ello, que siendo el interés de demora establecido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria del 29% y el legal del dinero en el año 2008, cuando se suscribió dicho contrato, del 5,50%, de acuerdo a la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de 2007, siendo dicho interés del 4%, de acuerdo a la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de 2009, cuando en el año 2010 se otorgó la escritura de ampliación y modificación de dicho préstamo, resulta evidente que dicho límite se ha sobrepasado y que por ello y en consecuencia es correcta la declaración de nulidad de la cláusula que establece dichos intereses por ser los mismos abusivos.

No resulta admisible en este sentido que se defienda que no procede declarar dicho carácter abusivo por haber limitado la parte voluntariamente en la demanda esa petición de intereses de demora al 12%, pudiendo reproducir en este sentido lo que hemos expuesto con anterioridad y en concreto en nuestro Auto núm. 27, de fecha 2 de febrero de 2016 , donde hemos establecido el criterio de esta Sala al resolver esta cuestión: 'Carece de virtualidad el alegato de que no tiene sentido dicha declaración de abusividad, con la correspondiente consecuencia anulatoria, una vez que la ejecutante renuncia a su aplicación y para la interposición de la reclamación aplica unos intereses de demora del 12% y con arreglo a esta porcentaje practica la liquidación.

La razón de ello es que la nulidad que se declara deriva del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que sus efectos no pueden aminorarse porque la entidad acreedora efectúe un recálculo cuyo efecto más evidente es evitar que sea efectiva la nulidad consecuencia de la abusividad de aquéllas cláusulas.

Citamos en este sentido el Auto de este tribunal núm. 53 de 12 de marzo de 2014 , que resolvió un recurso de apelación interpuesto por la misma UCI SA que ahora recurre.

Añadimos a lo dicho que, una vez constatado el carácter abusivo, la consecuencia es la supresión de la cláusula de continua mención, sin que quepa la integración o moderación del contrato, tal como viene sosteniendo este tribunal en múltiples resoluciones (por ejemplo, Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012 , Sentencia núm. 367 de 12 de julio de 2012 , Scia núm. 437 de 21 de septiembre de 2012 , Scia núm. 623 de 21 de diciembre de 2012 , Sentencia de 22 de octubre de 2013 , Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014).

Este es el criterio mantenido por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11). Dice esta resolución que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'. Señala esta STJUE que 'los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas', y abunda en que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio'.

Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, dice ahora el art. 561.3 LEC que 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.' 3.- En cuanto a la sujeción de los intereses reclamados a lo establecido en todo caso por la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 , se trata de una posibilidad que, una vez sentada la nulidad de la condición contractual que establece los intereses moratorios, no vemos factible. Así lo hemos expuesto en numerosas ocasiones, bastando por ello también reproducir lo que ya expusimos, entre otros, en nuestros Autos de 28 de enero de 2014, partiendo de la imposibilidad de integración o moderación conforme a la jurisprudencia comunitaria que previamente hemos fijado: 'De ahí que no haya lugar a pretender que se fije el interés moratorio máximo previsto bien en la nueva normativa hipotecaria bien en la normativa reguladora de los créditos al consumo. Es más, respecto la primera, incluso ha señalado esta Sala que por el motivo expuesto no cabe siquiera en el marco de las ejecuciones hipotecarias ya en trámite el recálculo de intereses que contempla la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 al prevalecer la normativa comunitaria -Directiva 93/13 en la interpretación dada por el TJUE- ( Auto de fecha 18 de diciembre de 2013 ).

Desarrollando este último punto cabe añadir lo que expuso recientemente esta Sala en Auto de fecha 14 de febrero de 2014 : 'El criterio de esta Sala, tal como se expuso en el Auto núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , es que frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también -lo que venimos reiterando- que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.

Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecúa a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.

Consideramos que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, lo que podría fundadamente dar lugar a su expeditiva resolución mediante Auto del Tribunal de Luxemburgo, en la medida en que la respuesta puede 'deducirse claramente de la jurisprudencia' ( art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia -2012/C 337/01-). En el mismo sentido, en el apartado 13 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2012/C 338/01) se indica que 'un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes'.

Este es el caso presente, en que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es bastante para la resolución del recurso en el sentido indicado.' Consecuentemente carece de relevancia el que se diga en el recurso que los intereses moratorios que se reclaman no son abusivos por ajustarse al límite marcado por el art. 114 de la Ley Hipotecaria , habida cuenta que nos movemos en un campo diverso, atinente a la imposibilidad de moderación e integración contractual en su momento ya apuntada y que propiamente es lo que pretende la parte aquí apelante y resulta de manera inmediata de la regulación legal invocada vía Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 4.- Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria de fijación de un tipo de interés sustitutivo, de estar primordialmente a la disposición legal antedicha, como lo está la parte recurrente, es suficiente con reproducir lo expuesto previamente respecto la misma.

En cuanto a los intereses fijados en el art. 576 LEC , no estamos ante la situación que contempla y que determina sin necesidad de intimación alguna el correspondiente devengo, mientras que respecto los legales contemplados en el art. 1.108 no se pidieron oportunamente (como es bien sabido se sujetan al principio dispositivo), cuestiones relativas a la integración contractual vedada al margen. En este sentido, señaló esta Sala (Auto de fecha 18 de noviembre de 2013 en una doctrina recogida posteriormente en Auto de fecha 16 de diciembre de 2013) en un supuesto similar en que vino a plantearse esta cuestión que 'no puede aplicarse en el presente caso el artículo 576 de la LEC por cuanto ello está previsto para el caso de que la sentencia o resolución contenga un pronunciamiento de condena al pago de una cantidad de dinero líquida, y en el presente proceso de ejecución hipotecaria, por sus especiales características, no existe ese pronunciamiento de condena que exige el citado precepto por el que se condene al pago de una cantidad de dinero líquida. No pudiendo equipararse el Auto por el que se despacha ejecución y se requiere al deudor al pago de la cantidad adeudada a ese pronunciamiento de condena que exige el referido artículo de la Ley Procesal.

Por lo que respecta a los intereses del artículo 1.108 del Código Civil que establece los intereses legales moratorios cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, aplicándose en este caso en concepto de daños y perjuicios el interés legal, a falta de convenio, no puede ser de aplicación al presente caso por cuanto, a diferencia de los intereses moratorios procesales que establece el artículo 576 de la LEC , que pueden ser aplicados de oficio por el tribunal sin necesidad de petición expresa de la parte, los intereses moratorios legales del artículo 1.108 del Código Civil necesitan de petición expresa, lo que no interesó en su demanda la parte actora, al haber solicitado los intereses pactados, tanto remuneratorios como los moratorios, pero no los del artículo 1.108 del Código Civil . Por tanto, para que se hubiera despachado ejecución por dichos intereses moratorios legales debió haberlo solicitado en lugar de los moratorios pactados, ya que el interés legal moratorio es exigible a falta de convenio en cuanto a dicha clase de intereses.' No obstante, conforme a la doctrina más moderna de esta Sala, la consecuencia en casos como el presente de la abusividad de la condición contractual relativa a los intereses moratorios debe ser, junto a la supresión del interés de demora pactado, la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Así ha sido recogido en los Autos de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015 y 18 de enero de 2016 . En concreto, dispone este último que 'Ahora bien, el criterio que ha venido manteniendo este tribunal en anteriores resoluciones, en el sentido de que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios es que las cantidades impagadas no devengan ningún tipo de interés, debe ser ahora objeto de revisión, como lo ha sido en nuestro Auto núm. 294 de 30 de diciembre de 2015 . Como en esta resolución se dice, el cambio de criterio es consecuencia de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha 22 de abril de 2.015 . En la citada sentencia se reitera la doctrina de que apreciada la abusividad de la cláusula que fija un interés de demora no debe ser objeto de moderación, sino la supresión del interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.' Es más, recientemente, la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha 23 de diciembre de 2015 y en relación específicamente a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios como aquí es el caso ha venido a ratificar dicha doctrina, remarcando que la nulidad afecta al exceso respecto el interés remuneratorio pactado y que el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, procede declarar la nulidad de la cláusula que fija en un 29% el interés de demora, que se deja sin efecto, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.



TERCERO.- Respecto a las costas de la instancia, dadas las peculiaridades del caso enjuiciado y ante la posible concurrencia de dudas de derecho, por la existencia de jurisprudencia contradictoria, no realizamos expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC .

En cuanto a las costas de la alzada tampoco se realiza expresa imposición, al estimar el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Geronimo , contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha cuatro de junio de dos mil quince, en autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 1247 de 2014, REVOCAMOS la resolución recurrida, que dejamos sin efecto, declarando la nulidad de la cláusula que fija en un 29% el interés de demora, que se deja sin efecto, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No se realiza expresa imposición de costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.