Auto CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1345/2018 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MALAGA .

MEDIDAS CAUTELARES 1433 .01/18

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1345 / 2018.

AUTO NÚM. 605

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 27 de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos seguidos con el número 1433.01/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga sobre Medidas Cautelares seguidos a instancia de DON Héctor representado por la Procuradora Doña Maria Aranzazu Luque Esteban y asistido de la letrada Doña Paloma Ayllón Gámez en el procedimiento instado por el referido contra la resolución dictada por la Dirección General Del Registro y Notariado de fecha 31 de mayo contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad numero 1 de Vélez - Málaga publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de junio del 2018; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Banco ejecutante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de 1 ª Instancia n.º 12 de de Málaga se tramitó pieza separada de medidas cautelares número 1433. 01 /2018, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de octubre de dos mil dieciocho se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva: ' Desestimando a limine la solicitud formulada , acuerdo no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Doña Maria Aranzazu Luque Esteban en nombre y representación de D. Héctor , sin expresa mención en costas.''.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal del actor Don Héctor el cual fue admitido a trámite , sin que se realizara traslada alguno , al no haber parte personada , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, que tuvo lugar el día doce de noviembre de 2019, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recuso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el actor y solicitante Don Héctor contra el auto dictado en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 12 de los de Málaga de de fecha tres de octubre del dos mil dieciocho , en el que de desestimó la petición de medidas cautelares en el procedimiento verbal seguido en el citado Juzgado con el n.º 1345/18 contra la resolución de fecha 31 de mayo del 2018 de la Dirección General de Registro y Notariado que estima el recurso interpuesto por el Notario de Vélez -Málaga D. Manuel Nieto Cobo contra la nota de calificación que paralizó la inscripción de dicha compraventa en el Registro de la Propiedad número 1 de Vélez-Málaga , con la pretensión de que el Tribunal haga valer la efectividad de derecho real de la que el demandante es titular y tiene inscrito registralmente , pretendiendo transmitir una parte y adquirir la otra un activo esencial sin disponer de acuerdo de la Junta de socios como obliga el articulo 160 de la Ley de Sociedad de Capital y por ende , mantenga la nota de calificación prevista por el Registrador hasta que se subsanen los defectos indicados .

La medida cautelar solicitada consiste en la paralización de la inscripción en el Registro de la Propiedad por el tiempo necesario para la conclusión de los procedimientos que a día de hoy se encuentran siendo dirimidos en los Juzgados a fin de que una vez resueltos estos a favor del solicitante , la inscripción de la transmisión que hoy se pretende por parte de los demandados , no acarre inconvenientes irreparables en la economia del Sr Héctor , sin que ningún perjuicio se cause a las partes por que a dia de hoy gozan de la posesión del inmueble y ninguna cantidad declarada se ha pagado a la firma del contrato.

El juez a quo en el auto hoy recurrido , deniega la medida cautelar interesada por cuanto ' Ninguna concreta alegación ni justificación se formula por la actora en su solicitud que justifique la medida interesada , sin que haya dado cumplimiento a los requisitos de admisión prevenidos , en orden a los requisitos de admisión legalmente prevenidos , en orden especialmente a sustentar el riesgo de la no adopción de la misma , debiendo añadirse que tampoco se enmarca especificamente en ninguno de los supuestos legales del arts. 727 y concordantes LEC , y si bien pudiera inferirse que la eventual urgencia viene relacionada con los procedimientos que se encuentran entablados entre las partes , ninguna documentación se ha aportado que acredite la vigencia y el estado de los mismos y que permita un primario análisis de la controversia con relación al objeto del presente incidente , y finalmente que la diligencia interesada se identifica en definitiva con el propio objeto de la petición principal implicando una anticipación del fallo que en su caso pueda recaer; justificando todo ello la inadmisión a limine de la petición sin que haya dado cumplimiento tampoco a la obligación de ofrecer caución conforme al art. 732.3 de la LEC .'

En ese ámbito de actuación, sucede que la resolución dictada en la primera instancia y por la que se desestima la solicitud de adopción de la medida cautelar interesada por la representación procesal del ahora recurrente consistente en la paralización de la inscripción en los términos interesados , es combatida ante este tribunal colegiado de alzada argumentando en su contra que: Primero).- Disconformidad con el particular contenido en el auto en relación con la falta de justificación en cuanto a la necesidad del posible daño que se podrá ocasionar al actor de no adoptarse la medida por cuanto consta de la lectura del otrosí puesto en relación con el contenido de la demanda la necesidad de la medida cautelar solicitada por cuanto la finca cuya venta se ha producido e inscripción se pretende , ha sido transmitida por el otro socio, sin el consentimiento del hoy apelante , socio del 50 % de la Sociedad , cuyo único bien es el transmitido , el cual se afirma ostenta un valor de mercado de 2.500.000 euros lo cual agrava el perjuicio e irreparable daño en su esfera patrimonial si la compraventa lleva a inscribirse. Por otra parte la resolución que pudiera recaer, si finalmente es admitida la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, carecería de sentido si la finca se inscribe a nombre de la compradora y esta transmite la finca, perdiendo por tanto consumada la inscripción la finalidad y ejecutividad de la presente demanda. En segundo lugar se afirma que aunque expresamente no se incluyera transcripción literal de los artículos 727.5º y 6º de la LEC, se solicitaba la anotación preventiva de demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos (5º) y Otras Anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (6º) todo ello, también incluido en las alegaciones del Primer Otrosi Digo de la demanda, ya que de no tomarse en consideración la adopción de las medidas cautelares solicitadas sobre la finca indicada, los negocios contractuales que pudieran acordarse teniendo la mencionada finca como objeto, acarrearían inconvenientes irreparables en la economía del Sr. Héctor. Trae a colación asimismo el Auto del Tribunal Supremo 42/2017 de 6 de abril que estima de aplicación.

SEGUNDO.- Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III, -Título VI, Capítulos I a V- , son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que 'están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto', de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La 'instrumentalidad'en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La 'provisionalidad', porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La'temporalidad', consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y 4) La 'variabilidad', en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que por ello, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, precisándose para que el tribunal acceda a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho -'fumus boni iuris'-, sino además del peligro de mora procesal -'periculum in mora'- junto con un 'plus'en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de 'urgencia'o 'necesidad', debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión 'de ordinario'que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite 'razones de urgencia o necesidad', según ya recogiera esta misma Sala de Apelación en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posterior, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que 'la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro'.

Partiendo de estas consideraciones generales y expuestos los motivos por los que la parte demandante se muestra en disconformidad absoluta con la decisión desestimatoria adoptada en la primera instancia, considera el tribunal de alzada que la cautelar pretensión defendida por la recurrente no puede prosperar por una diversidad de razones que pasamos a exponer:

1ª). Es preciso, dejar constancia ante los términos en los que viene el recurso planteado, que la medida cautelar solicitada, tal y como se desprende de la solicitud de adopción que se realiza mediante otrosi en la demanda, consiste en la paralización de la inscripción en el Registro de la Propiedad por el tiempo necesario para la conclusión de los procedimientos que a día de hoy se encuentran siendo dirimidos en los Juzgados a fin de que una vez resueltos estos a favor del solicitante, la inscripción de la transmisión que hoy se pretende por parte de la demandada, no acarre inconvenientes irreparables en la economía del sr Héctor, sin que ningún perjuicio se cause a las partes por que a día de hoy gozan de la posesión del inmueble y ninguna cantidad declarada se ha pagado a la firma del contrato de compraventa ante Notario. En estos términos y no en otros viene expuesta la pretensión, siendo esta clara, y sin que pueda dar lugar a interpretación alguna en contrario. Pretende ahora la parte en su recurso, afirmar que de estos términos 'aunque expresamente no se incluyera transcripción literal de los artículos 727.5º y 6º de la LEC, solicitábamos la anotación preventiva de demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos (5º) y Otras Anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución (6º) todo ello, también incluido en las alegaciones del Primer Otrosi Digo de la demanda, ya que de no tomarse en consideración la adopción de las medidas cautelares solicitadas sobre la finca indicada, los negocios contractuales que pudieran acordarse teniendo la mencionada finca como objeto , acarrearían inconvenientes irreparables en la economía del Sr. Héctor'. En modo alguno del tenor de los términos en los que se formula la pretensión, cabe la interpretación que la parte intenta hacer valer en la alzada , pues se ha de concluir que en ningún momento en la instancia se interesó ante el juez competente la medida de anotación preventiva de la demanda que intenta ahora hacer valer, peticionando de este Tribunal de Alzada pronunciamiento sobre el particular, cuando ello no es procedente en derecho. Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla general , se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto laquaestio facticomo la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C, en los ordinales tercero, cuarto y quinto, constituyen una mutatio libelli, pues plantean la cuestión defensiva de manera novedosa, con alteración de la causa de pedir y ello impide su estimación por este Tribunal de alzada pues conculcaríamos el artículo 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 456 del mismo Texto Procesal. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de el 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, , u otras distintas , pues hemos de insistir que la anotación preventiva de demanda no ha sido solicitada , en ningún momento .

La resolución sobre una medida cautelar por parte del Tribunal conlleva que sea expresamente solicitada en la forma y con los requisitos establecidos en los artículos 721 y ss LEC. El contenido del articulo 721 , es claro al recoger la necesaria instancia de parte , no pudiendo el tribunal en ningún caso acordar medidas de oficio , ni distintas de las solicitadas , sin perjuicio de lo dispuesto en los procesos especiales, que para el que nos ocupa nada regula al respecto, ni confiere especial atribuciones al Juez en este sentido ,

TERCERO.-Una vez efectuada las anteriores consideraciones y de conformidad y como ya hemos indicado pues con lo dispuesto en el artículo 728 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, para obtener la tutela cautelar, son presupuestos imprescindibles la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro en la mora procesal (periculum in mora), proporcionalidad de la medida solicitada y la prestación de caución.

La apariencia de buen derecho implica un juicio de probabilidad sobre la existencia del interés jurídico que se postula, debiendo aparecer como verosímil o probable, sin ' prejuzgar' la decisión sobre el fondo, debiendo aportar la parte que solicita la medida cautelar una justificación inicial de su derecho, fumus bonis iuris, ordinariamente presentando un principio de prueba por escrito, (también se puede ofrecer 'por otros medios') que funde dicha apariencia de derecho a su favor.

Por otro lado, el peligro en la mora procesal es el peligro de insatisfacción del derecho aparente derivado del retraso en obtener la resolución definitiva; siendo ésta la justificación de la medida cautelar, con lo que se pretende neutralizar los eventuales daños que se pudieren generar, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva, y que, por ello, deberán ser justificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es requisito para que una medida cautelar sea adoptada, que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución - periculum in mora-, ( STC 148/93 de 29 abril), y éste no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo.

Finalmente, quien obtiene a su favor una medida cautelar debe prestar fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pueda causarle al demandado si se demuestra que la medida carecía de fundamento y es posteriormente revocada.

Los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil no son solo los señalados previstos en el artículo 728 de la LEC ('fumus bonis iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento de caución) sino también los del artículo 726: carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso como solución menos gravosa. Las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que puedan amenazar la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten en la resolución que ponga fin al proceso. No representan un fin en sí mismo. El carácter instrumental ( art. 726.1.1º de la LEC) implica la existencia de un nexo necesario entre las medidas y el proceso principal, en lo que respecta a aquello a que se refiere la pretensión. Se deben valorar, por lo tanto, en función de la necesidad de garantizar los pronunciamientos que se puedan dictar o de anticipar provisionalmente sus efectos.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, por razones de sistemática jurídica, lo primero que se ha de resolver es si la solicitud de medidas cautelares adolece de un defecto insubsanable por no haber sido ofrecida caución, puesto que, su eventual acogimiento haría innecesario entrar a conocer de los restantes motivos de recurso planteados contra la resolución de instancia. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de diciembre de 2011 dice al respecto:'.....Este tribunal comparte plenamente el criterio sostenido por la Juzgadora de instancia de no dar curso a la medida cautelar solicitada al no haber hecho ofrecimiento concreto de caución.

Este criterio es el que ha venido manteniendo esta Sala en múltiples resoluciones, entre ellas, la dictada el día 14 de noviembre de 2008, en rollo de apelación número 58(2007, en la que literalmente se expresa, en cuanto a este extremo se refiere, que 'Para obtener la tutela cautelar son presupuestos imprescindibles la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris), el peligro en la mora procesal (periculum in mora), proporcionalidad de la medida y, en su caso, prestación de caución.

La caución necesariamente ha de ser ofrecida para responder, salvo que expresamente se disponga otra cosa, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera ocasionar en el patrimonio del demandado (artículo 728.3).

A este fin se hace necesario resaltar que, como tiene establecido también con reiteración esta Sala, en autos de fecha 23 de abril de 2007 y 27 de mayo de 2007 , entre otras, así como otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como la de la Sección Décima, de 24 de octubre de 2002, que cita la propia parte apelante, las de 11 de noviembre de 2005 y 22 de marzo de 2004, de la Sección Decimonovena, así como la de 3 de noviembre de 2006, de la Sección Undécima, la justificación con la debida claridad y precisión de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de la medida, así como el ofrecimiento de caución con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante de la medida cautelar, constituyen requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares , atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3 , y 728.3, ambos de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ello es así porque la parte contraria podrá oponer todo aquello que tenga por conveniente, tanto en orden a la procedencia de la medida solicitada, como en cuanto al tipo o tipos de caución que se ofrecen, y el importe que se propone, y ello con la finalidad de que el Tribunal de instancia, oídas ambas partes, pueda resolver sobre la procedencia de la medida, y en su caso fijar caución , atendida la naturaleza y contenido de la pretensión que se actúa.

Por tanto, no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista para audiencia de las partes, y poco puede oponer frente a la caución, que habría de ser necesariamente fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio. Es más, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley; estableciendo el artículo 747 que dicha solicitud, para supuestos como el que nos ocupa, debe hacerse en el trámite recogido en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 para ello. Por consiguiente, si no se ofrece caución en los tajantes términos que regula el apartado 3 del artículo 732, que determina que 'En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución , especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone ', incumpliendo así también su apartado 1, que exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, difícilmente se podrá oponer a ello en el acto de la vista la parte contraria, conociendo todos los extremos en que se fundamenta la pretensión de la contraria, obligándole, en su caso, a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce, y siendo el propio tribunal el que deberá resolver sin que exista una pretensión clara y precisa de la promovente de las medidas, que pudo y debió formular con su solicitud inicial, decayendo después su derecho; del mismo modo que, planteada una demanda -en este caso solicitud de medidas- no es susceptible complementarla en el acto de la vista con elementos esenciales, legal e imperativamente exigidos.

A ello no puede obstar que la parte estime que no tiene obligación de prestar caución -porque considere que no existe perjuicio-, dado que, en primer lugar, la propia redacción del precepto la exige y, como se ha dicho, es clara y terminante, sin que ofrezca duda al respecto y, en segundo término, porque, precisamente, esa es una de las cuestiones que ha de resolver el tribunal de instancia, una vez oídas las partes y atendido el caso concreto. De otro modo, por esa vía se eludiría la aplicación del aludido precepto y se dejaría indefensa a la parte contraria, tanto a la hora de hacer las consiguientes alegaciones para la posterior decisión del tribunal, como a la de ofrecer la caución sustitutoria.'.

Por otro lado, como también se expuso en la mencionada resolución, cuando el legislador quiere que se dispense de la prestación de caución, lo lleva a cabo, como lo ha hecho en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y los intereses difusos de los consumidores y usuarios, en los que permite al tribunal dispensar de la prestación de caución atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados. Es decir, cuando lo ha considerado necesario, ha efectuado la salvedad, y en ella, tampoco suprime el requisito, sino que lo limita a la posibilidad de dispensa por parte del tribunal atendidos los intereses en liza, tal y como establece el artículo 728.3, párrafo cuarto de dicha ley procesal .

Por ello, como requisito esencial de la ordenación del proceso, no puede dejarse al arbitrio del solicitante de la medida el momento en que debe cumplir con lo dispuesto de forma clara en el artículo 732, apartados 1 y 3 ya citados, que no es otro que la solicitud inicial, y como no se ha realizado en el momento procesal oportuno, ha de rechazarse el recurso y confirmarse la resolución.....'

La justificación con la debida claridad y precisión de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de la medida, así como el ofrecimiento de caución, con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante, o al menos con la indicación de que se está dispuesto a aceptar la modalidad y cuantía que fije el tribunal, constituyen un requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3 , y 728.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si no se ofrece caución en los términos exigidos por los citados preceptos, el Tribunal no puede decidirla, por faltar un requisito esencial para poder adoptar la medida cautelar

En conclusión, en el caso enjuiciado, resulta que no ha dado cumplimiento al requisito de la caución del artículo 732.3 de la Ley Procesal. En efecto, en la solicitud de la mediadas cautelares ninguna referencia se hace al ofrecimiento de la preceptiva caución; ni se especificaba el tipo o tipos con el que se ofrecía constituirla (dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate), no proponía ni justificaba ningún importe pues era una promesa de futuro.

En definitiva, la omisión de este ofrecimiento constituye pues la falta de un presupuesto para su adopción siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares que conduce necesariamente a la desestimación del recurso. Y no puede subsanarse la falta de dicho ofrecimiento por la vía del artículo 231 de la L.E.C., porque la solicitante de las medidas no hace referencia a caución alguna, no ofreciendo ni el tipo de caución ni la justificación de su importe, inexistente, incumpliéndose así un requisito legal que impide la adopción de las medidas, por lo que sin necesidad de entrar al fondo del recurso ha de estimarse el mismo y revocarse la resolución de instancia.

CUARTO.-A mayor abundamiento cabe examinar si la medida interesa esta permitida por la Ley y si este permitida para este tipo de procedimientos , y hemos de concluir que tal y como recoge el Juez a quo en su auto, la medida solicitada no se enmarca en ninguno los supuestos legales establecidos en el art 727 y concordantes LEC, ni en leyes especiales , ni puede entenderse que la solicita reúna las características que establece el art 726 del citado texto legal . Por un lado Don Héctor ejercita al amparo del art. 328 de la Ley Hipotecaria , demanda contra la Dirección General de los Registros y del Notariado, de impugnación de la Resolución dictada por dicho organismo, de fecha 31 de mayo de 2016 (y publicada en el BOE de 14/ 06 /2018), por la que se viene a revocar la nota de calificación del Registrador de la Propiedad núm. 1 de Velez- Málaga por la que se venía a suspender la inscripción de la escritura de compraventa de fecha 19 / 01/ 2018 otorgada ante el Notario de Vélez- Malaga Don Manuel Nieto Cobo n.º de protocolo 133/2018 . En dicha demanda se ha venido a solicitar la adopción de medida cautelar, consistente en paralización de la inscripción en el Registro de la propiedad que no insistimos no la anotación preventiva de demanda . Es claro el contenido del articulo 328 de la LH , que el propio recurrente transcribe en la fundamentación jurídica de la demanda .Recogiendo en su último párrafo, 'Lo establecido en este articulo es entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre si acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el titulo calificado o la de este mismo. El procedimiento judicial en ningún caso paralizara la resolución definitiva del recurso .Quien propusiera la demanda para que se declare la validez del titulo podrá pedir anotación preventiva de aquella , y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación ; después de dicho termino no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda sino desde la fecha '. Así hemos de concluir que la naturaleza especial de este tipo de procedimiento y su finalidad conlleva que no puede instarse dentro del mismo proceso una medida cautelar consistente en la paralización de la inscripción cuestionada en los términos interesados, hasta la conclusión de los procedimientos que al dia de hoy afirma la apelante , se encuentran dirimidos en los juzgados, 'no siendo posible la suspensión o la paralización de la inscripción, por el supuesto genérico del periculum in mora de toda medida cautelar, el cual, aunque efectivamente pudiera existir, no es razón para acordar la medida cautelar, interesada que como bien indica el juzgador se identifica en definitiva con el propio objeto de la petición, pretendiendo por la vía cautelar que se le anticipe la resolución del fondo del asunto.

Con respecto a la eventual urgencia y el requisito del periculum in mora, tal y como se expone por la recurrente el hecho de solicitar la medida cautelar , viene justificado por la necesidad de tal y como se afirma por el tiempo necesario para la conclusión de los procedimientos que a día de hoy se encuentra siendo dirimidos en los juzgados a fin de que una vez resueltos estos, ahora bien , ninguna documentación se ha aportado en relación con estos procedimientos y el estado de los mismos que permita un primario análisis de la controversia surgida en relación al objeto del presente incidente. Ya ante el Registro, el hoy apelante interesó la suspensión de la inscripción de determinadas resoluciones por alegar la interesa la existencia de determinado procedimiento penal y un recurso de amparo - que no acredita con documentación publica, ya que la mera iniciación de procedimientos no puede suspender, ni paralizar una inscripción de títulos que gocen prioridad registral ni motivar asiento alguno que impida la practica de la inscripción de titulos previos .

QUINTO.-En relación al requisito de la apariencia de buen derecho es preciso realizar varias consideraciones,para lo cual es preciso hacer mención a la demanda deducida en la cual, sorprende que al reseñar la clase de juicio haga referencia a que la presente demanda verse sobre la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, conforme establecen los artículos 250.1 7º de la LEC y 41 ley hipotecaria. En el suplico se hace constar expresamente entre las pretensiones: se tenga por formulada demanda de juicio verbal contra la resolución de 31 de mayo del 2018 de la Dirección General del registro y Notariado , que estima el recurso interpuesto por el Notario de Vélez- Málaga Don Manuel Nieto Cobo contra la nota de calificación que paralizó la inscripción de dicha compraventa en el Registro de la Propiedad número 1 de Vélez- Málaga con la pretensión de que el Tribunal reconozca y haga valer la efectividad del derecho real del que el demandante es titular y tiene inscrito registralmente , pretendiendo transmitir una parte y adquirir la otra un activo esencial sin disponer del acuerdo de la Junta de Socios que obliga el articulo 160 de la Ley de Sociedad de Capital y por ende , mantenga la nota de calificación prevista por el Registrador hasta que se subsanen los defectos indicados .Examinando el suplico , es preciso hacer constar únicamente primae facie , y sin que ello suponga en modo alguno prejuzgar la cuestión de fondo, que no aparece derecho real inscrito a nombre del hoy apelante , constando únicamente , que la finca cuya titularidad se transmite por escritura publica y sobre la que se pretende la inscripción aparece a nombre de la Sociedad ' Promociones Periana 2.000.SL ' sociedad esta de la cual el sr. Héctor posee el 50 % de las participaciones sociales, correspondiendo el otro 50 % restantes , a su administrador Único Don Pedro Antonio . No podemos olvidar que la competencia de la jurisdicción civil planteó, en un principio, la cuestión de si el juicio correspondiente debía limitarse a enjuiciar los defectos puestos de relieve por la calificación registral o el contenido estricto de la resolución de la DGRN o, por el contrario, tenía el carácter de 'plenario', es decir, si, como es propio de esa jurisdicción, el juez puede entrar a conocer todas las materias de fondo del negocio jurídico de que se trate, y dar cabida a cuantas alegaciones y pruebas pudieran hacer y aportar las partes, de modo que no se limite a revisar la calificación o la resolución sino que decida sobre el derecho a inscribir, pudiendo abordar la validez del título y la eficacia del negocio subyacente. Sin embargo, examinando las numerosas sentencias que se han dictado, resulta reiterada la idea según la cual el objeto o finalidad de estos procedimientos es únicamente revisar el acto de calificación registral aplicando no sólo la normativa civil sino fundamentalmente la normativa registral - prioridad, tracto, etc-, y determinar, en el caso de recurso contra una resolución de la DGRN, si es ajustada a derecho y si se han cumplido las normas procedimentales vigentes. Así, entre otras muchas se pueden citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 7-6-2007, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16-5-2007, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20-4-2006, Sentencia de 2-3-2007 de la Audiencia Provincial de Zamora, o la Sentencia de 9-3-2006 de la Audiencia provincial de Almería. Por tanto, el carácter meramente revisorio de estos procedimientos implica, como en la calificación sustitutoria o en el recurso administrativo, que los jueces no podrán tener en cuenta más pruebas que las que tuvo en cuenta el Registrador al calificar, ni pueden valorarse otros posibles defectos o alegaciones ni por su puesto puede discutirse sobre la validez del título, para los cuales las partes podrán ejercitar las acciones pertinentes

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Héctor, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Aranzazu Luque Esteban contra el auto de fecha tres de octubre de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado 1º Instancia número doce de Málaga en pieza separada de Medidas Cautelares nº 1433. 01/18, confirmando íntegramente el mismo, con imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia y pérdida del deposito constituido para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de lo Civil de donde dimanan, a fin de que proceda a llevar a cabo su cumplimiento.

Así por este nuestro auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/

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