Auto CIVIL Nº 608/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 488/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000488/2016
Sección Séptima
AUTO Nº 6 0 8
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución Hipotecaria - 000701/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s BANKIA, S.A.dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. JAIME ISIDRO VALLS PEREZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª SARA
BLANCO LLETI, y de otra, como demandado/s - apelado/s Desiderio y María Antonieta
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha cuatro de febrero de dos mil dieciseis, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:' No haber lugar a estimar el recurso de revisión '. Ello en relación al que s ehabía interpuesto contra un previo Decreto de fecha de 20-1-2016.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del la demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día catorce de diciembre de dos mil dieciseis, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los antecedentes necesarios del procedimiento son los siguientes: a) Por la demandante inicial Bancaja hoy,BANKIA S.A.se insta demanda ejecutiva en fecha uno de julio de dos mil diez, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada el 12-7-2002 de 17.500 €, otorgada a favor de Heraclio , y luego ampliada en 18.647,10 € por otra escritura otorgada el 22-5-2003 .

Por escritura de 30-1-2004 Desiderio y María Antonieta compraron la finca hipotecada y se subrogaron en las anteriores hipotecas a la vez que se les concedía una ampliación de capital por importe de 17.196,61 €.

Por posterior escritura de ampliación y modificación del préstamo otorgada por Bancaja a favor de los antes citados en 8-10-2004 quedó el préstamo divido en dos: a) préstamo A de 36.000 € adaptado al RD 1/2002 de 11 de enero de medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda; y b) préstamo B de 15.247,92 € . Y en fecha 3-2-2005 se volvió atorgar otra escritura de ampliación y modificación del préstamo b) que se amplió en 28.917,32 € con destino a 'reformas en vivienda 'quedando fijado en 44.000 €.

b) Se dejaron de pagar las cuotas de ambos préstamos. El préstamo A desde el 8-8-2009 y el préstamo B desde el 5-8-2009, por lo que de acuerdo con la estipulación financiera 6 bis Bancaja venció anticipadamente los mismos en fecha 14-6-2010. La liquidación que había practicado era la siguiente : PRESTAMO A : CAPITAL VENCIDO 1.208,29 euros INTERESES DEUDORES 871,55 euros INTERESES DEMORA 83,81 euros CAPITAL NO VENCIDO 28.349,70 euros TOTAL : 30.513,35 euros PRESTAMO B : CAPITAL VENCIDO 1.145,13 euros INTERESES DEUDORES 1.515,69 euros INTERESES DEMORA 115,93 euros CAPITAL NO VENCIDO 38.435,01 euros TOTAL : 41.211,76 euros.

c) La estipulación 6ª bis de las escrituras de fechas 12-7-2002, 22-5-2003, 30-1-2004 , 5º bis de la de fecha 8-10-2004 y la Sexta Bis de la de fecha 3- 2-2005 sobrevencimiento anticipado decían ' Resolución anticipada. La caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude...cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad a lo pactado en la escritura.' d)Por Decreto de 26-4-2011 se acordó celebrar la subasta señalándola para el día 5-7-2011. Por escrito de fecha 17-5-2011 Bancaja comunicó al Juzgado que los ejecutados habían abonado a cuenta de las cantidades pendientes 482,41 €. El día de la celebración de la subasta Bancaja solicitó su suspensión por existir compromiso de pago por los ejecutados. Por comparecencia en el juzgado en fecha 5-7-2011 los ejecutados aportaron documentos justificativos de ingresos efectuados en solicitando la rehabilitación del préstamo hipotecario, se trataba de un ingreso por importe total de 5.634,39 € (folio 321). se dio traslado a la ejecutante para que hiciese saber si la cantidad consignada se correspondía con la debida por principal e intereses vencidos en la fecha de la demanda manifestando los vencimientos e intereses de demora producidos durante el procedimiento. Bankia presentó en fecha 20-7-2011 escrito en el que literalmente decía: ' Por medio del presente escrito, queremos manifestar que, a fecha de presentación de demanda (cierre de la cuenta), se adeudaba por los demandados, en concepto de principal e intereses vencidos, la cantidad de 4.940,40 €, si tenemos en cuenta que desde dicha fecha han habido nuevos vencimientos del préstamo, así como devengo de intereses de demora, y abonos por parte de los demandados a mi representada, que se han ido comunicando al Juzgado conforme se realizaban, la cantidad vencida por principal e intereses que se debía a fecha de consignación era la de 5.634,39 €, abonada por los demandados. Esta parte muestra su conformidad con la rehabilitación del préstamo conforme a lo preceptuado por el artículo 693 LEC , interesando la práctica de la Tasación de Costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos (5.634,39 €), a cuyo efecto acompaña minuta del Letrado y Procurador. Solicitando que se de traslado de las mismas a la contraparte a los efectos oportunos '.

e) Se practicó la tasación de costas y fue aprobada por Decreto de 28-11-2011 por importe de 1.751,49 €.

f) Posteriormente la siguiente actuación fue la solicitud de Bankia en fecha 23-11-2015 de la celebración de subasta, al no haber pagado los ejecutados las cantidades pendientes. Se accedió a ello y por Decreto de 4-1-2016 se acordó convocar subasta a celebrar de formaelectrónica conforme a los arts. 645 y 646 de la lec .

Consta ingreso de los ejecutados del importe de la tasación en fecha 20-1-2016.

g) En fecha 20-1-2016 se dicta Decreto que acordaba liberar el bien hipotecado al haberse consignado 1.751,49 €.

h) Este Decreto se recurrió en revisión por Bankia SA pues la cantidades consignadas no eran suficientes para el pago de todas las responsabilidades generadas durante la tramitación del procedimiento pues se habían ido generando además impagos de cuotas por importe de 17.840,01 € sin contra con los intereses de demora no tasados. El recurso se desestimó por Auto de 4-2-2016 .

i) Este Auto es el que se recurre por Bankia quediscrepa de la decisión adoptada al considerar que las cantidades pagadas por los ejecutados no son suficientes para paralizar la subasta y archivar el procedimiento pues la deuda por impagos a fecha 29-2-2016 es de 19.305,54 € y de acuerdo con el art. 693.3 de la lec la liberación del bien debe efectuarse tan solo si se paga la cantidad debida por todos los conceptos, por lo que no siendo así se debe continuar con la celebración de subasta.

j) Recibidos los autos en esta Sección por Providencia de fecha 7-11-2016 se suspendió la deliberación y decisión y se acordó dar traslado a laspartes a efectos de posible nulidad de la estipulación del vencimiento anticipado. Bankia se opuso a la abusividad del vencimiento anticipado y a la procedencia del sobreseimiento por los argumentos que expuso.



SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado en distintas resoluciones (muchasde ellas en ejecucionesinstadas por la misma entidad ejecutante, como por ejemplo el RAC 180/2016) sobre la nulidad de esta cláusula de vencimiento anticipado desde distintas perspectivas como son (i) su carácter abusivo al tratarse de una clausula no negociada individualmente, (ii) la no aplicación del artículo 693.2 LEC al contradecir la Directiva, (iii) la obligación del juez nacional de examinar de oficio la legalidad de la cláusula en relación a la Directiva 93/13, (iv) la doctrina uniforme de esta Sección, (v) la doctrina del TS, Sala 1º, en su reciente sentencia nº 702/2015 de 23 de diciembre de 2015 , (vi) la inexistencia de beneficios para el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en comparación con el procedimiento ordinario y, por último, (vii) la no vulneración del principio de seguridad jurídica por el examen de oficio de la abusividad de una cláusula cuyo efecto es el sobreseimiento de la ejecución. Todas estas cuestiones son en realidad las tratadas en mayor o menor medida en el recurso de la ejecutante, por lo que la resolución de los submotivos planteados se realiza con remisión a los fundamentos de las resoluciones de este tribunal que a continuación se insertan y que ya se dictaron en RAC 584/2015, RAC 80/16, RAC 379/2016, RAC 860/2015, entre otros muchos. En el último decíamos: a) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por su carácter abusivo por aplicación del artículo 3 y 6.1 de la Directiva 93/13 .

' En los autos de este tribunal (rollo nº 57/2015 , auto nº 56 de 13 de marzo de 2015 ; rollo nº 286/2015 , auto nº 123 de 11 de junio de 2015 y rollo nº 216/2015 ) se recoge la siguiente doctrina: ' Este tribunal, auto nº 166/2015 de 3 de junio , ha declarado la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado por el incumplimiento total o parcial de una amortización, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) como así se desprende de la sentencia del TSJUE de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 , que aplica el considerando decimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y que el criterio del juzgador de instancia que declara su nulidad por abusiva pese a acreditar la ejecutante que declaró el vencimiento anticipado cuando el prestatario debía siete cuotas de amortización mensual, es conforme con la doctrina del TSJUE que establece que la nulidad de una cláusula debe apreciarse con independencia del uso que de ellas se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco para decretar el vencimiento anticipado ha acumulado diversos impagos, como en el caso, puesto, como ha manifestado el TSJUE en la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , al indicar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' b) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Recientemente el Pleno de la Sala Primera del TS en su sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago total o parcial de una sola cuota, resultando plenamente aplicable al caso enjuiciado, con la siguiente fundamentación: 'e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo». 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación. 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable'.

c) Análisis del pronunciamiento 'obiter dicta' de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

En el rollo de apelación nº 409/16, se analiza si el procedimiento de ejecución hipotecaria constituye norma de derecho interno favorable para el consumidor y al respecto se expuso: 'Se alega por la parte recurrente, tras citar los fundamentos 4 a 7, que la doctrina que establece el TS, conforme a la jurisprudencia del TJUE, es que 'si la anulación de la cláusula conlleva una anulación del contrato en su totalidad que suponga una penalización para el consumidor, se debe permitir suplir la cláusula nula por una disposición legal', ( sigue) y en el caso que se vede el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectivo el crédito, ya que este cuenta con una serie de garantías dirigidas al deudor que solo se prevén en este procedimiento y de las que no dispondrá si el ejecutante tiene que acudir a un declarativo posterior para resolver el contrato en virtud del artículo 1124 del C.C .. A continuación expone una serie de medidas tuitivas para el consumidor que no se contemplan en el declarativo como son el articulo 579 LEC (efectos de la subasta ) y 682.2.1 LEC ( valor de tasación de la vivienda a efectos de subasta), debiendo tener en cuenta que en el momento en que se interponga el juicio ordinario concurrirán los requisitos de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación a la cuantía y duración del contrato y, por último, posibilidad real de evitar esta consecuencia.

La sentencia citada en los fundamentos 6 y 7 analiza la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula y la facultad del juez nacional de sustituirla por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre que se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes, y en el supuesto de que la declaración de nulidad por abusividad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Sin embargo, el resto del fundamento 6 en el que extiende ese afecto al supuesto en que la declaración de abusividad cierre el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, no se comparte por este tribunal ni por otras Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, no solo porque interpreta de forma extensiva el efecto de la nulidad de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución, a los efectos del artículo 695.1.4 y 3 de la LEC , con lo indicado en la Directiva para el supuesto en que la declaración de nulidad de una cláusula suponga la nulidad de todo el contrato y solo en ese supuesto cabra acudir a una norma de derecho interno si le es más favorable.

Se trata de un razonamiento jurídico incorporado a la decisión de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se produce por impago de una sola cuota de amortización, y en modo alguno afecta a la parte dispositiva, en definitiva es lo que técnicamente se llama un pronunciamiento 'obiter dicta' que en mayor o menor medida integra la motivación de una resolución pero no forma parte de esta. Es más, a criterio de este tribunal el fundamento 6 de la sentencia no aplica correctamente la consecuencia jurídica de la nulidad por abusividad de una cláusula del contrato, conforme al derecho de la Unión, pues su sustitución por norma de derecho interno se produce única y exclusivamente cuando produzca la nulidad del contrato y eso no ocurre en el contrato que se analiza, préstamo con constitución de garantía hipotecaria sobre vivienda, pues pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula el contrato subsiste, y en lo único que le afecta es a la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria en el cual constituye un requisito de orden procesal que con la demanda se acompañe el documento que exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( epígrafes del articulo 573.1 al que remite el 685.2 de la LEC ) por lo que si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado queda afectada por la nulidad la forma de determinar el saldo resultante de la liquidación, por lo que no puede acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Establecer como pretende el recurrente un examen comparativo entre las disposiciones de orden procesal que rigen la subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el ordinario, dejando al margen las limitaciones a la oposición frente al despacho de ejecución, así como la fijación del precio de la subasta que es la convenida en el título, para concluir que son más favorables la de la ejecución hipotecaria, tampoco se comparte, no solo porque ya hemos indicado que no cabe la aplicación de una norma de derecho interno para integrar una cláusula nula por abusiva al no afectar a la validez del contrato, sino (i) porque el artículo 579 LEC también es aplicable a la ejecución de un bien hipotecado en procedimiento ordinario por lo que las llamadas ventajas no se reconocen en función del procedimiento seguido sino en atención a la garantía hipotecaria constituida sobre una vivienda, (ii) porque el artículo 682.2.1 LEC que regula el valor de tasación a efectos de subasta subsiste en la escritura al no extenderse la nulidad de una cláusula a las restantes, (iii) porque la estipulación undécima de la escritura contempla indistintamente el ejercicio de las acciones judiciales que procedan derivadas del contrato con las formalidades exigidas en la Ley, y, (iv) por último, porque se pacta, y ello es aplicable a cualquier procedimiento, que: a) 'el valor de la finca hipotecada que servirá de tipo en la subasta será el consignado en la estipulación octava', por lo que tampoco se aprecia que le favorezca cuando es el mismo con independencia del procedimiento seguido.' d)Posible vulneración del principio de seguridad jurídica, cosa juzgada e indefensión, infracción de la tutela judicial efectiva.

Este tribunal en el auto de 12 de abril de 2016 dictado en el rollo de apelación nº 860/15 ha analizado si el examen de oficio de la nulidad de una clausula vulnera el principio de seguridad jurídica y al respecto expuso: '(i)Principio de seguridad jurídica. En relación al principio de seguridad jurídica que se fundamenta en que el juzgador de instancia no puede revisar de oficio el carácter abusivo de una clausula cuando en momento anterior no la ha considerado, este tribunal no lo comparte pues la facultad de revisar de oficio la legalidad de la cláusula no está sujeta a momento preclusivo en el procedimiento de ejecución, no solo porque atendiendo a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 5 de junio de 2012, anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el artículo 695 LEC no contemplaba entre los motivos de oposición 'el carácter abusivo de una clausula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', ya que fue introducido por esta, por lo que corresponde al juzgador la facultad de examinar la legalidad de la cláusula, sin que exista norma interna que limite la facultad de revisión de oficio de los actos contrarios al orden público que sean nulos de pleno derecho por contravención de una norma imperativa.

En la sentencia nº 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del TC se expone la doctrina constitucional sobre el principio de seguridad jurídica: 'Pues bien, en cuanto a la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) debe recordarse que, con arreglo a nuestra reiterada doctrina, la seguridad jurídicaha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando 'la claridad y no la confusión normativa' ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4), así como 'la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho' ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5). De este modo, sólo si el contenido o las omisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril , FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; y 96/2002, de 25 de abril , FJ 5, por todas). ' Deben concurrir dos requisitos para su apreciación, uno, de naturaleza objetiva, que se manifiesta en la certeza de obtener una determinada resolución, el otro, subjetivo, se manifiesta en la previsibilidad, y se materializan en la existencia de suficiente claridad para eliminar la incertidumbre sobre la naturaleza abusiva de la cláusula. En el caso que se enjuicia no concurren esos requisitos, en relación a la certeza de que la cláusula no era abusiva, debemos remitirnos a la Directiva 1993/13/CEE y en particular a los dos artículos citados, a la fecha de interposición de la demanda, 5 de junio de 2012, y al 15 de octubre de 2013, fecha de la diligencia que puso de manifiesto el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio, ambas anteriores a la modificación del artículo 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que dio nueva redacción al artículo 83 e incorporó al derecho interno la Directiva 1993/13/CEE. La nueva redacción del artículo 83 , bajo el enunciado de 'Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato' dispone: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.» La redacción anterior mantenía el criterio de integrar el contrato pese a la nulidad, oponiéndose a la Directiva al disponer: 'Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situa ción no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.'. es evidente que esa redacción estuvo en vigor hasta el 28 de mayo de 2014 y no era conforme al derecho de la unión, por lo que tras la incorporación de la Directiva 1993/13/CEE era evidente que se revisara las decisiones que afectaban al orden publico comunitario para garantizar su efectividad.

En cuanto a la previsibilidad de que se mantendría la legalidad de la cláusula, tampoco concurre por las siguientes razones: la primera, porque el procedimiento de ejecución hipotecaria no regula el momento en que el Juez debe examinar las cláusulas contractuales a los efectos de nulidad por abusivas al tratarse de una norma de orden público de derecho comunitario, la segunda, porque al Derecho de la Unión si reconoce efecto retroactivo a la jurisprudencia del TJUE en el sentido de retrotraer sus efectos a la fecha de la Directiva y de su adecuada transposición al derecho interno y no a la fecha de la sentencia ( sentencia Waterkein, de 14 de diciembre de 1982 , el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del derecho de la Unión realizada en sus sentencia: 'en caso de que el Tribunal de Justicia declare (...) la incompatibilidad de la legislación de un estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados (...) a deducir las consecuencias de las sentencias del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho Comunitario que tienen efecto directo en el orden amiento jurídico interno')...

En aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no es contrario al orden publico procesal interno que se examine de oficio la validez de la cláusula siempre que el procedimiento no haya terminado por resolución firme; en este caso, el hecho de que se haya subastado el inmueble y penda el auto que adjudique el inmueble a la parte ejecutante no impide la estimación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que produce el efecto de sobreseer la ejecución pues difícilmente puede adjudicarse la vivienda a la parte ejecutante cuando una de sus cláusulas que constituye el fundamento de la ejecución es nula.' Lo dicho con anterioridad se refuerza con el reciente Auto del de 17 de marzo de 2016 dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial suscitada sobre la interpretación de los artículos 3, apartado 1 , 4, apartado 1 , 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29), en el marco de un litigio entre Ibercaja Banco, S.A.U. y el Sr. Alonso , en relación con un procedimiento de ejecución hipotecaria, ha precisado (entresacamos los párrafos que estimamos tienen relevancia para el supuesto que analizamos): '26 Una vez recordado esto, debe señalarse que del auto de remisión resulta, por una parte, que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 esto es, el 15 de mayo de 2013 , y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo del interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

27 Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo. [...] 33 Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC .

34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

35 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). [...] 37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 33).

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).

40 Debe añadirse que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30). [...] En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' Con los argumentos expuestos con anterioridad necesariamente se debe acordar el sobreseimiento de la presente ejecución. Y ello sin necesidad de entrar a conocer de la cuestión relativa a la continuación o no de la ejecución con subasta de los bienes, en función de si se dan o no los requisitos del art. 693.3 Así pues no procede revocar la decisión de archivo, pero no por los motivos del Auto apelado sino por concurrir una cláusula abusiva que provoca el sobreseimiento y archivo de la ejecución.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir con la declaración de la abusividad de las estipulaciones de las escrituras en que se sustentaba la ejecución referidas alvencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento y archivo de la procedimiento. Todo ello sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias por estimar que la apreciación de las cláusulas abusivas hay dudas de derecho que se deben a la existencia de un cambio de criterio jurisprudencial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la demandante BANKIA, S.A., contra el Auto dictado enfecha cuatro de febrero de dos mil dieciseis, ante el Juzgado de Primera Instancia numero Cinco de los de Sueca , en Autos de Ejecución Hipotecaria 701/10, manteniendo laabusividad ya declarada y el sobreseimiento de la ejecución.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.