Auto CIVIL Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 743/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 743/015
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 743/2015
AUTO nº 61
ILUSTRÍSIMOS
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña María Mestre Ramos
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 22 de febrero de 2016.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 22 de julio de 2015 , recaído
en autos de ejecución hipotecaria nº 504/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno
de los de Carlet,
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Juan Francisco , parte ejecutada, representada por
D. Luis Ramón Pérez Peiró, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Alejandro Varona Monrabal, Letrado;
Y, como apelada, la parte ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada
por Dª. Rosana Pérez Puchol, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Rafael Nebot Oyanguren,
Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de resolución apelada dice: " DESESTIMO íntegramente la oposición planteada por la representación procesal de Juan Francisco por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debiendo continuar el despacho de la ejecución adelante; todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada.."

SEGUNDO.- La parte ejecutada interpuso recurso de apelación, alegando, 1.- Se interpone el presente recurso siguiendo instrucciones expresas de mi representado, al entender que el juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, al desestimar íntegramente la oposición planteada, en la que se alegaba la existencia de cláusulas abusivas consistentes en la fijación del interés de demora y la cláusula de vencimiento anticipado.

2.- El auto recurrido determina en su último párrafo que contra la resolución dictada no cabe recurso alguno, si bien, esta representación entiende que arreglo a lo dispuesto en el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede admitir el recurso interpuesto al haberse desestimado una oposición basada en la existencia de cláusulas abusivas que son fundamento de la ejecución y que determinan la cantidad exigible.

3.- Sobre el interés de demora. La hipoteca suscrita estableció un interés de demora del 19%, tal y como consta en la documental aportada.

La cláusula que establece los intereses de demora es abusiva al establecer un tipo de interés completamente desproporcionado.

Actualmente existe una doctrina consolidada que viene a establecer que pueden ser declarados abusivos todos aquellos intereses de demora que superen el triple del interés legal del dinero.

El juzgador de instancia argumenta que los intereses calculados no superan el triple del interés legal del dinero, al haber sido moderados al 12% por la ejecutante en el acta de fijación de saldo aportada como documento dos de la demanda.

Entendemos que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser la reducción de los intereses de demora al límite establecido, como efectúa interesadamente la contraparte en su escrito de demanda al moderar el tipo de interés y reducirlo al 12%, sino que la declaración de nulidad debe conllevar 'ipso iure' la eliminación de los mismos, de modo que sería de aplicación, en su defecto, el interés legal del dinero.

No se discute en esta ejecución que mi representado tiene la consideración de consumidor o usuario, conforme al art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, al actuar al concertar el préstamo hipotecario que ha dado lugar a la presente ejecución, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

4. - Sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Entiende el juzgador que la cláusula sexta bis que permite a la entidad declarar el vencimiento anticipado del préstamo y exigir anticipadamente la devolución del capital con intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses es válida al amparo del principio de la Autonomía de la voluntad.

Entendemos que la citada cláusula de la escritura de Préstamo hipotecario es nula, por abusiva, por cuanto por el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta a la entidad bancaria al vencimiento anticipado del todo el préstamo.

Dicha cláusula causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados de dicho contrato.

En ese sentido se está pronunciando en sus últimas resoluciones la Audiencia Provincial de Valencia, al establecer que 'si la cláusula, en su redacción, es nula, y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente ( artículo 693.2 LEC ) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, en abstracto, por lo que ha de prosperar la oposición y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula'. Auto 501/15 Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9 de fecha 14 de Julio de dos mil quince .

Por tanto procede el sobreseimiento de la presente ejecución, ya que se fundamente en una clausula nula, conforme a los artículos 695, 1, 4a y 695, 3 Párrafo segundo, con imposición de costas a la entidad ejecutante.

Fundamentos

UNICO.- Que de acuerdo con el artículo 458,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Terminaba solicitando que, en su día se dicte resolución, se acuerde revocar la resolución dictada en instancia, dictando otra por la que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, así como de la del interés moratorio, por ser abusivas y acuerde el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria interpuesto, con imposición de costas a la ejecutante.



TERCERO.- La defensa de la ejecutante, demandada de oposición, presentó, solicitando resolución por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida, sosteniendo la licitud tanto de los intereses de demora convenidos, como de la cláusula de vencimiento anticipado convenida en su día, con expresa imposición de las costas a la adversa.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 11 de febrero de 2016, en que ha tenido lugar.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La resolución recurrida, desestimó los motivos de oposición a la ejecución opuestos por la parte hoy apelante, razonando frente a cada uno de ellos lo siguiente: Respecto a los intereses de demora: 'Una valoración conjunta de la documental obrante en las actuaciones de referencia y muy especialmente la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre ejecutante y ejecutado, a la luz de la nueva redacción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , se estima que, los intereses de demora aplicados no tienen la consideración de intereses abusivos.

De acuerdo con el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En el momento de la formalización del préstamo hipotecario (10 de enero de 2008) el interés legal del dinero, según lo fijó la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de 2007 era del 5,50%. La ejecutante no solicita la imposición de unos intereses de demora superiores. Tomando como referencia el interés legal del dinero en el momento de la formalización del préstamo (ya que el vicio de nulidad, que implicaría en éste caso la moderación de la cláusula relativa a intereses, se produjo en el momento de suscripción del contrato entre ambas partes), los intereses de demora reclamados por la ejecutante no podrían superar el triple de 5,50%. Reclamando la ejecutante la imposición de unos intereses de demora que en ningún caso supera el 16,5%, tal y como consta en el certificado que obra en el acta de fijación de saldo (doc. 2 de la demanda) se llega a la conclusión de que los mismos no tienen carácter de intereses abusivos.'.

Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado. ' La cláusula sexta bis establece que el banco podrá declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir anticipadamente la devolución del capital con intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

El presente préstamo fue concertado entre las partes el 10 de enero de 2008 con una duración de 40 años. El ejecutado dejó de abonar las cuotas en octubre de 2013, procediendo la entidad bancaria a dar por vencido el préstamo y determinar la deuda reclamable a 26 de febrero de 2014. La demanda ejecutiva se interpuso el 5 de junio de 2014 y el ejecutado ha formulado oposición el 2 de febrero de 2015 y no consta ningún pago total o parcial desde el vencimiento, ni intentos de solucionar la situación de impago, ni negociación alguna con la entidad acreedora. En el presente caso el impago de 5cuotas, atendiendo a la duración del préstamo y las cuotas pagadas, puede considerarse como suficientemente grave como para declarar resuelto el contrato. Ante ello resulta imposible valorar que no existe un incumplimiento que no frustre el fin del contrato de préstamo, esto es, la recuperación por el acreedor de la cantidad prestada. Por otro lado, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparada en la Ley en el momento de su estipulación. En efecto, el 10 de enero de 2008 el artículo 693.2 de la LEC establecía en su apartado 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. Por lo tanto, se entiende válida tal estipulación al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. No procede, en consecuencia, declarar el carácter abusivo de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario. '

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, reitera la parte recurrente los razonamientos esgrimidos en primera instancia, y fundamenta su discrepancia con la resolución recaída, indicando en esta alzada, en especial sobre los intereses de demora convenidos, que califica de abusivos, y que sería nula la cláusula sexta del contrato relativo a la resolución anticipada del contrato, a pesar de superar los 3 incumplimientos que señala el art. 693.1 de a LEC , (en este caso, se dio por resuelto anticipadamente el contrato.

En cuanto a la primera cuestión, relativa a la posible abusividad de los intereses de demora convenidos en el préstamo hipotecario, y en la escritura pública, hemos de hacer referencia a nuestra resolución AAP, Civil sección 6 del 14 de julio de 2015 ( ROJ: AAP V 220/2015 - ECLI:ES:APV:2015:220A)Sentencia: 171/2015 | Recurso: 250/2015 | Ponente: Vicente Ortega Llorca, en la que indicábamos que: '.interviniendo un consumidor, al margen de que el contrato sea de préstamo o de cuenta corriente, la necesidad de analizar el carácter abusivo del tipo de interés pactado, es indiscutible, por lo que no pueden compartirse las alegaciones que al respecto señala la parte ejecutante al oponerse a la impugnación.

La aplicación al caso de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que, en su Disposición Adicional Primera modificaba la ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; la Ley de 7/1995 o la normativa reguladora de los derechos de usuarios y consumidores refundidas en el RDL de 16 de noviembre de 2007 y la normativa europea a la que anteriormente hemos hecho referencia, claramente proteccionista y favorable al consumidor, conlleva que deban considerarse como desproporcionados o abusivos aquellos tipos de interés que, teniendo en cuenta el momento histórico en que se suscribe el préstamo, resultan muy superiores al normal del dinero y son desproporcionados con las circunstancias del caso.

En cuanto a nulidad del interés moratorio pactado en la póliza por ser el mismo por abusivo , que había sido cuestionada por diversos sectores doctrinales, aparece ahora claramente contemplada en el artículo 85.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que considera abusivas en todo caso 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Partiendo de lo indicado, en el caso presente el Banco impone unos intereses de demora del 29%, que superan en más de 20 puntos el interés legal del dinero (4,25%), el interés de demora en deudas tributarias (5,5%) y el interés de demora judicial (6,25%) vigentes en 1999. El interés moratorio pactado del 29 % no puede considerarse como normal o razonable en el año 1999, momento en que se concertó, y ha de entenderse como una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando sea para el caso de incumplimiento del consumidor, pues en esa fecha y cuando se produjo el impago, el interés legal era del 5,50%; y cuando se practicó la liquidación, era el 4%. Por tanto, debe considerarse desproporcionado, en cuanto coloca al consumidor demandado en clara situación de inferioridad y origina desequilibrio entre las partes. Por otro lado, el carácter excesivo o desproporcionado del interés, en cuanto obligación asumida por una de las partes, deberá apreciarse, de manera esencial, teniendo en cuenta el carácter recíproco y de equivalencia que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a toda obligación, que no puede quedar desvirtuado por la habitualidad o reiteración de prácticas similares en el ámbito financiero, pues de existir en los mismos términos, su reiteración no convierte en razonable y normal a prácticas que por sí son reprobables.

En consecuencia, el interés moratorio pactado del 29 % sí ha de considerarse desproporcionado y excesivo y, por tanto, debe apreciarse la nulidad de la cláusula que determina dicho importe, con las consecuencias que de ello se derivan, que no pueden ser otras que las señaladas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de junio de 2012 , en la que, tras señalar el interés público que existe a la hora de proteger los intereses de los consumidores y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, examina la cuestión y, aunque lo hace en el ámbito del procedimiento monitorio, es igualmente aplicable a los demás procedimientos. En dichas situaciones, el TJUE, aplica el 'principio de efectividad', según el cual, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determina también que el contrato en cuestión debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Ello conlleva que no es posible condenarlos al pago de interés moratorio alguno por la cantidad que en concepto de principal pudiera adeudar. En definitiva, acogiendo las pretensiones de la parte ejecutada, no sólo no procede la integración de los intereses de demora , sino que, declarada la nulidad de dicha cláusula, y por tanto su no existencia, tampoco procede el devengo de interés alguno.» En el caso que nos ocupa, el interés convenido fue del 19% (cláusula 6ª) folio 36) calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso, y siempre por periodos vencidos. Se convino asimismo que los intereses vencidos y no satisfechos devengarían y se liquidarían de igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio establecido'. Por tanto, atendida dicha cláusula y no haber sido negociada individualmente, hemos de dar idéntica solución, a pesar de que la entidad Bancaria decidiera efectuar una moderación de la petición de intereses reclamando un 12% , para evitar una previsible declaración de abusividad. El motivo de recurso debe ser estimado.



TERCERO.- Respecto a la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, hemos sostenido en varias ocasiones que no era abusivo el ejercicio de una cláusula como la que ahora nos ocupa cuando se había producido una situación prolongada de impago de las cuotas del préstamo, sin embargo hemos variado, de manera razonada, y con arreglo a las orientaciones de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal posición, para llegar a conclusiones diferentes al del Auto recurrido.

Y así, en nuestro reciente Auto de 2 de diciembre de 2014, dictado en el rollo de apelación número ROLLO nº 441/2014 decíamos: ' Del vencimiento anticipado de la deuda.

La cláusula de vencimiento anticipado, 6ª bis, impugnada es del siguiente tenor (folio 36 vuelto): 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.' /.../ Esta cláusula ha sido declarada abusiva por la SAP Madrid 11.05.2005 .

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 Noviembre de 2000 , declara nula por abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , una cláusula de vencimiento anticipado no por ser contraria a las leyes sino atendiendo a las circunstancias que concurrían que facultaban a la entidad prestamista para exigir el reintegro de los plazos vencidos y las letras de cambio pendientes de vencimiento perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor. Y en parecidos términos la SAP Tarragona (Sección 3ª) 18 octubre 2002; SAP Madrid (Sección 9 bis) 16 mayo 2003; SAP Pontevedra (Sección 5ª) 23 junio 2003; SAP Barcelona (Sección 14 ª) 10 julio 2003; SAP Sevilla (Sección 5ª) 16 octubre 2003; SAP Castellón (Sección 2 ª) 7 enero 2004, etc.

Así las cosas, sin perjuicio de que en casos concretos, en los que resulte notoriamente importante el incumplimiento contractual, pueda aceptarse el vencimiento anticipado por el incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, no ha lugar a declarar la validez de dicha cláusula en los términos genéricos que aparece redactada.

La redacción genérica dada a dicha cláusula en la que no se concreta la obligación que se incumple y se hace extensiva a las accesorias, no es una causa suficientemente justificada ni objetivada, que además aumenta las facultades del banco en relación con la obligación del prestatario vulnerando el principio de reciprocidad al carecer de entidad suficiente para justificar esa grave consecuencia; el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta admite la resolución por incumplimiento de obligación esencial; pues bien, la calificación de redacción genérica es predicable en cuanto a la cláusula del Banco que ahora recurre del siguiente tenor literal en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones.

En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, es conocida dicha doctrina según la cual el incumplimiento ha de ser «de entidad suficientemente motivadora de la frustración del contrato» para que proceda su resolución ( STS 3 marzo 2005 , entre las más recientes); por lo que procede declarar la nulidad de vencimiento anticipado antedicho.

La literalidad de esa cláusula permitiría que por el impago de una parte de una de las cuotas del préstamo, el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado. Siendo así, esta cláusula permitiría ir más lejos de lo que contemplaba la previsión del artículo 693.1 LEC (antes de su reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido precepto legal lo que podía extraerse es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado, pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada. No puede confiarse la suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual ni a la interpretación que en cada momento pueda hacer el banco, según sus intereses o necesidades, bastando la posibilidad de que se pudiera producir una aplicación de ella de un modo abusivo para que deba ser anulada, pues ha de ser expulsada del tráfico mercantil una condición general que permita, en alguno de sus sentidos, ser entendida de un modo que pudiera propiciar la abusividad.

Aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales.

En definitiva, la cláusula aquí estudiada es abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el banco (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

La abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado implica la degradación del título ejecutivo aportado por la demandante, pues fue determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento'.

En idéntico sentido decíamos en nuestra resolución de fecha nueve de diciembre del año dos mil catorce, dictada en el rollo de apelación número 528/2014, en que se analizó una cláusula similar concluyendo la abusividad de la cláusula razonando que: ' Y también es el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial de Valencia en las siguientes resoluciones: Sección 7 del 23 de julio de 2014 ( ROJ: SAP V 3886/2014)Sentencia: 239/2014 | Recurso: 213/2014 | Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO que dice: 'visto el tenor de dicha cláusula se ha de convenir con la parte apelante, así como con el criterio mantenido por esta Sección (S.16-6-14...) y por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial (S 2-6-14...) que la misma es nula por abusiva, ya que es contraria a los criterios legales anteriormente aludidos, y supone un desequilibrio importante entre el profesional y el consumidor, pues fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor, y ello no solo porque dicho efecto se hace depender exclusivamente del incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, sino también del impago de cualquiera de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, y a la duración del préstamo, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo a su voluntad ante el impago de una sola cuota.

Posibilidad ésta que solo se presenta como factible ante la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho periodo de tres meses, con arreglo al criterio contemplado en el art. 693.2 de la L.E.C en su redacción por Ley 1/2013 que si bien no es aplicable directamente al caso, sí sirve de pauta legal orientativa.

Ahora bien, siendo nula la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha nulidad ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el T.S.J.U.E cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. AAP, Civil sección 7 del 25 de junio de 2014 ( ROJ: AAP V 72/2014) Recurso: 219/2014 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ: 'En este punto compartimos el criterio que se expone en la sentencia del 30 de diciembre de 2013, (Roj: SAP V 5586/2013), dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial Valencia, Sección: 11, Nº de Recurso: 735/2012 , Nº de Resolución: 586/2013, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, en la que nos dice: 'Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipado de toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de ' cualquiera' de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013'.

Ya el TS en la sentencia del 16 de diciembre del 2009, Roj: STS 8466/2009, Nº de Recurso: 2114/2005 , Nº de Resolución: 792/2009; Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ, indicó: 'La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio' Conforme a lo anterior debe procederse a la declaración de abusividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, ya que se refiere a ' alguna de las cuotas', y esta palabra 'alguna' (ya sea pronombre o adjetivo indefinido) es sinónima de 'cualquiera ', según los sinónimos del DRAE. Además ha sido determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento.'.

Finalmente, en nuestra reciente resolución de 9 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación número 836/2015, si bien en el ámbito de un juicio declarativo hemos precisado en relación al vencimiento anticipado de las obligaciones que: 'Aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro de la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo, con sus intereses, por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales (la de intereses o la de amortización).

Ahora bien, con frecuencia -también en el caso que estudiamos- se empieza hablando de la nulidad de la cláusula y, sin reparar en la contradicción que encierra, se termina diciendo que su aplicación por el banco no fue abusiva, por el abultado número de cuotas impagadas por el ejecutado -aquí siete (folios 4 y 5)-. Pero, si la cuestión de la que tratamos es la de apreciar la existencia o no de la posición de igualdad y equilibrio entre las partes, resultante de la celebración del contrato en el momento de concertar el préstamo, la abusividad o no debe predicarse de la propia cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, y no de la aplicación que de ésta haga durante la vida del contrato, y singularmente cuando decida ejercer la acción ejecutiva contra el prestatario moroso. De ahí resulta que deja de ser relevante cuál sea el número de cuotas del préstamo que adeude en ese momento, pues si inicialmente la redacción de la cláusula desequilibró de manera desproporcionada, en beneficio de la prestamista y en perjuicio de los prestatarios consumidores, la posición de las partes en el contrato, tal cláusula será abusiva y, por tanto, nula desde el primer momento, de manera que no podrá ser aplicada después, por cuanto esa nulidad radical no permite la producción de efecto ninguno, lo que significa que no cabrá el vencimiento anticipado de la deuda que se pretenda apoyar en esa cláusula' Por todo ello el motivo planteado por la parte ejecutada debe prosperar con la consecuencia de declarar nula la CLAUSULA SEXTA BIS del contrato (folio 36 vuelto), que contempla la posibilidad de vencimiento anticipado por ' /.../ f alta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses, o cuando el prestatario incumpliere cualquiera otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato'.

Abusividad que se constata por referirse a un solo supuestos de retraso en el pago, o impago, y ya que tal vencimiento anticipado incidió de manera directa en la liquidación de la deuda y de los intereses entendemos que procede sobreseer el procedimiento, en base a la jurisprudencia antes referida.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no debe hacerse expresa imposición de las costas procesales en esta alzada. En cambio, son de imponer a la parte ejecutante las ocasionadas en primera instancia por su ejecución.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso, debe decretarse la devolución del depósito que se haya efectuado, en su caso, para recurrir.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por D. Juan Francisco .

Revocamos el auto apelado, y acordamos el sobreseimiento de la ejecución, con imposición a la parte ejecutante de las costas procesales devengadas en primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito que se haya, en su caso, constituido para recurrir.

Este auto no es firme y contra él cabe recurso extraordinario por infracción procesal.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.