Auto CIVIL Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 104/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 104/2.014
Procedimiento Ejecución Hipotecaria nº 618/2.013
Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia
AUTO Nº 62
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
Doña MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.
Don JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a catorce de abril del año dos mil catorce .
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra el autode fecha19 de
Diciembre de 2.013 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada D. Donato , representada por el
Procurador D. José Alejandro Perez Mateu de Ros y asistida por el Letrado D. Alexandre Devis Mainz y, como
apelada la parte demandante Citifin S.A. EFC, representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y asistida
por el Letradp D. Carlos Ferré Martínez.
Es Ponente Dña. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: ' Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el incidente excepcional de oposición a la ejecución esgrimida por la representación procesal de la parte ejecutada, debo de declarar y declaro nula la cláusula sexta bis B in fine del contrato hipotecario litigioso y debo acordar la CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN , con arreglo a la precitada nulidad y a tal efecto, para su acomodo, dese traslado a la ejecutante por plazo de cinco días, sin pronunciamiento especial sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Donato que, tras exponer los motivos y fundamento de su recurso, pidió que se admita el recurso y revoque el auto, declarando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, con los efectos inherentes a tal declaración.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 31 de Marzo de 2.014 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución apelada, en relación con la cláusula sexta cuya abusividad se denuncia en este pleito, dice: '1. Respecto a la cláusula sexta por la que '...Los intereses no satisfechos a sus respectivos vencimientos, se acumularan al capital para, como aumento del mismo, devengar nuevos intereses,..' .

En relación este pacto, pacto de anatocismo, considera por la parte ejecutada que es contrario a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

El anatocismo viene regulado en el art. Artículo 1.109 del código Civil , que determina que 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'. Del tenor literal del artículo se observa que el segundo inciso permite establecer un pacto entre las partes en relación a este extremo.

Así, la STS de 4 junio de 2009 en relación al anatocismo estable de que 'el anatocismo, convencional en el presente caso, en que se pactó expresamente en el contrato de préstamo hipotecario, admitido tal como se deduce, a sensu contrario , del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el Derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio y lo ha reconocido explícitamente la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que aquí se reitera y que incluso advierte que es uso mercantil consolidado .' Las Audiencias Provinciales siguen lo establecido por el TS y así podemos destacar la SAP Tarragona 3 septiembre de 2012 que establece que 'el anatocismo o interés de intereses, es la acumulación de los intereses vencidos y no pagados al capital para que generen intereses, si bien también cabe decir que es aquel pacto por el cual los intereses vencidos son susceptibles de capitalizarse, es decir, de convertirse en capital debido que se somete al pago de intereses, lo que puede tener lugar por la vía de una disposición legal o la convencional, encontrándose ambas contempladas en el art. 1109 del Código Civil , amparándose el pacto de anatocismo en la libertad de pacto del art. 1255 del mismo texto legal , por lo que, si bien no tiene una regulación expresa, es válido con los limites generales de esa libertad de pactos y los especiales no solo de la Ley de Usura de 1908 sino también de Consumidores y Usuarios'.

Así mismo, de manera extensiva contempla esta figura la SAP Alicante 29 enero de 2009 que establece respecto al anatocismo pactado 'que es lícito que pactar que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo el interés pactado, así se recoge por esta Sala en sentencia de fecha 18 de febrero de 2004 y recoge la doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 que responde de manera afirmativa a la validez del anatocismo convencional y da las siguientes razones: 1ª El principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente.

2ª El artículo 1109 del Código Civil , además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, 'a sensu contrario', viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( artículo 2 del Código de Comercio ), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos.

3.ª El artículo 317 del Código de Comercio que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción 'ope legis', cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'.

4.ª El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses.

5.ª Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( Sentencias de 6 febrero 1906 , 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al artículo 1109 del Código Civil, es también aplicable al 317 del Código de Comercio , por cuanto este precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

6.ª Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado'.

Y por último cabe que mencionar la SAP e las Islas Baleares de 12 marzo de 2010 que señala: 'a efectos de su correcto calculo, se ha tener en cuenta que como bien afirman los recurrentes nuestro ordenamiento jurídico tiene prohibido el pacto de anatocismo, salvo que convencionalmente, o mejor dicho por pacto expreso, se convenga que los intereses líquidos y exigibles se capitalicen y generen nuevos intereses; lo primero implica una prohibición general y lo segundo una excepción que, como tal, y en cuanto gravosa y punitiva para una de las partes contractuales, debe interpretarse restrictivamente.

Se ha de tener igualmente en cuenta, que en la materia que nos ocupa, rige también el principio de favor debitoris o in dubio debitoris, prevaleciendo, en caso de duda sobre su sentido, la interpretación más favorable para el deudor, sin que ello implique que sea preciso que literalmente se exprese en el contrato que los intereses se capitalicen a su vencimiento, pero si al menos formulas claras que permitan a la primera lectura captar esa consecuencia.' Teniendo en cuenta lo establecido por el TS así como por las diferentes Audiencias que recogen de manera clara la figura del anatocismo convencional, no se puede considerar como abusiva la cláusula SEXTA al tratarse de un pacto válido entre las partes por el que se aplica el interés moratorio respecto al impago de cantidades exigibles en concepto de interés, o lo que es lo mismo, el devengo de intereses por el incumplimiento de abonar los interés ya vencidos y exigibles.

La propia cláusula contiene una fórmula clara, pudiendo observar con su simple lectura el efecto de dicho anatocismo, sin que se hayan utilizado fórmulas que pongan al consumidor en una situación de indefensión y detrimento respecto a la posición del acreedor.

Por lo que, en base a cuanto antecede, el pacto de anatocismo convencional es lícito -fijado de manera clara y entendible, por acuerdo entre las partes, con base en el segundo inciso del art 1109 CC - y no vicia de nulidad la cláusula que al respecto se contiene en el contrato que ha dado origen a la litis que nos ocupa.' Pretende el apelante en su recurso que se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por establecer la misma un pacto de capitalización de intereses que supone un abuso y sostiene que el anatocismo es un supuesto excepcional que requiere pacto expreso que requiere de un consentimiento cabal prestado por ambas partes y no cabe deducir que ello se ha dado por el mero hecho de que aparezca recogido en la escritura, toda vez que el contenido del contrato de préstamo, excepto en sus aspectos esenciales (capital prestado, tiempo de devolución, importe de las cuotas), no suele ser conocido por el particular-consumidor que contrata, el cual se limita a firmar la escritura con el texto que el banco impone.



SEGUNDO .- El contrato celebrado entre las partes es de adhesión, lo que permite deducir que las condiciones generales o complementarias no han sido negociadas individualmente. Entre ellas, la estipulación sexta que prevé anatocismo.

No obstante, el objeto principal del contrato, que es el importe recibido de capital prestado, el interés remuneratorio, las mensualidades en las que se distribuye su devolución y la cuota mensual, se muestran con claridad, así como las comisiones, gastos, y, por tanto estos conceptos quedan al margen del control indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.3 Directiva CEE 13/1993 .

Por el contrario, las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, interés moratorio para caso de incumplimiento y el anatocismo, en cuanto no constituyen el objeto principal del contrato y se hallan dispuestas entre las condiciones generales impuestas al consumidor, han de someterse a la valoración sobre su validez, determinando la medida en la que son o no respetuosas con el equilibrio entre partes en función de la naturaleza del negocio jurídico y las circunstancias concurrentes.

Ese control de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por profesionales con los consumidores debe hacerse de oficio.

En este caso, por providencia de 19 de junio de 2.013 y con carácter previo al despacho de ejecución, se concedió un plazo de 20 días a las partes para que pudieran efectuar alegaciones sobre la posible nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora y para que el ejecutado pudiera oponer la existencia de cualquier otra cláusula contractual que considere abusiva. (folio 93).

La demandante alegó que solo hay que recalcular los intereses de las cuotas de los meses de diciembre de 2.012 y enero de 2.013 en aplicación de la ley 1/2013, de manera que la mora total asciende a 46,40 euros.

La codemandada D. Donato alegó la nulidad de la estipulación sexta sobre intereses de demora al establecer que estos se devenguen no solo respecto al capital sino también sobre los intereses devengados que se acumularán a aquel, lo que supone un anatocismo prohibido con carácter general y expresamente en la legislación de consumidores y usuarios.

Alegó también la nulidad de la estipulación sexta-bis A Y B sobre resolución anticipada.



TERCERO .- Dijo la sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2.013 : 'los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.' En relación con los intereses moratorios, el codemandado instó su nulidad y si bien la aplicación de la cláusula de anatocismo no es por si misma abusiva, pues es un medio de capitalizar los intereses, de modo que el retraso en el pago de la cantidad total permita al acreedor compensar el perjuicio con el devengo de intereses. Se utiliza en el contrato estudiado como un medio de establecer el valor económico total surgido del incumplimiento, y, por tanto, un mecanismo para identificar el daño total sufrido por la prestamista como consecuencia de la frustración de su expectativa originada por el comportamiento de la deudora, razón por la que tampoco puede reputarse abusiva la cláusula que lo impone.

Ahora bien, la Ley 1/2013 estableció en su art 3 que modificaba el art 114 de la ley hipotecaria que: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Esta disposición aún cuando no estaba vigente al tiempo de concertarse el contrato que nos ocupa, supone la adaptación legislativa de una corriente doctrinal interpretadora de los contratos sujetos a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 10 bis 2), así como en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 ' No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .' Es la propia parte demandante la que en su escrito de fecha 28 de junio de 2.013 (folio 98) interesó la aplicación de la ley 1/2013, si bien para adaptar los intereses moratorios de diciembre de 2.012 y los de enero de 2.013 a dicha ley.

La DT segunda de la Ley 1/2.013 estableció: 'Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.' Esta Ley entró en vigor el 15 de mayo de 2.013, y por ello la limitación que establece la ley en cuanto a los intereses de demora es de aplicación en este caso a todos los devengados y no satisfechos, es decir a los que se reclaman en esta ejecución, pues es la propia norma la que establece su aplicación retroactiva.

A la vista del contenido de la norma, el anatocismo convencional está prohibido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en virtud de la reforma operada en dicho precepto por la Ley 1/2.013, por lo que la cláusula que lo establece debe declararse nula ya que se ha pactado en un préstamo hipotecario que se concertó para la adquisición de la vivienda habitual del demandado y su familia La consecuencia de la declaración de abusiva de una cláusula no debe ser otra que reputarla nula y no tenerla como puesta, sin posibilidad de modificación conforme a lo declarado por la STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ) que interpreta el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar o integrar el contenido de la misma y así lo ha venido a confirmar la Ley 3/2.014 de 27 de marzo, que en su exposición de motivos dice que se da cumplimiento a la sentencia de 14 de Junio de 2.012 y por ello se modifica la redacción del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios para la correcta transposición de la Directiva 93/12/CEE de 5 de Abril de 1.993, por ello en su artículo 27 modifica dicho artículo 83 sobre Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato y dice: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.



CUARTO .- Procede en consecuencia, estimar el recurso y declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios tan solo en lo que se refiere a la capitalización de los intereses moratorios contenida en la cláusula sexta del contrato de préstamo que establece: 'Los intereses no satisfechos a sus respectivos vencimientos, se acumularán al capital para, como aumento del mismo, devengar nuevos intereses'.

De esta forma, el despacho de ejecución habrá de limitarse al importe de cada una de las cuotas impagadas con los intereses ordinarios y los gastos convenidos entre las partes, así como la cantidad que proceda para intereses y costas de la ejecución. Es decir, que de la suma reclamada como importe de cada cuota se deberá restar el capital que a la misma se ha acumulado al capitalizar los intereses moratorios.



QUINTO .- Por ello, procede estimar el recurso y también la oposición formulada en esta ejecución y conforme a los artículos 561 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este incidente de oposición se imponen a la parte ejecutante, y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en este recurso.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Donato .

Revocamos parcialmente el auto impugnado.

Estimamos la oposición a la ejecución formulada por D. Donato .

Mandamos seguir adelante la ejecución por el importe de cada una de las cuotas del préstamo reclamadas, con sus intereses ordinarios y gastos convenidos entre las partes, y la que resulte para intereses y costas de la ejecución.

Imponemos al ejecutante las costas de este incidente de oposición.

No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos y firmamos.