Auto CIVIL Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1028/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1028/2015-C
Ejecución Hipotecaria 961/2011
Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar
A U T O Nº. 64 / 2016
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY .
En Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO Nº. 67 / 2015 dictado en fecha 25 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Arenys de Mar en sus autos de Execucions Hipotecàries Núm. 961 / 2011 Sección A, sobre nulidad de cláusulas abusivas, resolución que, en su Parte Dispositiva, estima la oposición planteada y archiva la Ejecución, se interpone recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Sr.

D. LLUIS PONS RIBOT, obrando en nombre y representación procesal de la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU. Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en legal tiempo y forma la indicada parte litigante actora / apelante, así como también personadas las partes litigantes contarias apeladas opuestas SEALCOFA SL, a través de su Procurador Sr. D.

ANDREU CARBONELL BOQUET, y Juan Ignacio , a través de su Procurador en la segunda instancia Sr. D.

ALBERT RAMBLA FÁBREGAS, designado por el Turno de Oficio, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 17/02/2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' Estimo la oposición formulada por SEALCOFA SL y Juan Ignacio frente a la ejecución despachada por Auto de este Juzgado de fecha 19 de enero de 2012 , apreciando la falta de legitimación activa de BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A.

En consecuencia, sobreseo el presente procedimiento e impongo las costas del presente incidente a la parte ejecutante. '

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada ejecución en su día frente a SEALCOFA SL y Juan Ignacio a instancia de la mercantil UNNIM BANK, S.A. se presentó escrito de oposición por parte de los ejecutados, habiéndose acogido por el juzgador ' a quo ' la falta de legitimación activa alegada por la mercantil prestataria SEALCOFA SL sin entrar en el examen de ninguno de los restantes motivos, al entender el juzgador ' a quo ' no acreditada la cesión universal operada en el negocio jurídico de la prestamista ' Caixa d'Estalvis de Sabadell ' en favor de UNNIM BANK, S.A., acordando sobreseer el procedimiento con expresa imposición de las costas del incidente a la ejecutante. Frente a la misma se alza BBVA SA ( sucesora universal de UNNIM BANK SA ) interesando la revocación sobre la base de hallarse acreditada la sucesión universal en favor de UNNIM BANK, S.A.

tras la fusión de Caixa d'Estalvis de Sabadell, de Terrassa i Manlleu y posterior segregación del negocio financiero a favor de UNNIM BANK, S.A. siendo además un requisito subsanable; estando limitadas las causas de oposición en atención a lo que dispone el art. 695 LEC .



SEGUNDO.- Aún cuando el motivo de falta de legitimación activa de la ejecutante opuesto por la mercantil SEALCOFA, SL por no tener inscrito el derecho de hipoteca a su favor no es en puridad un motivo de fondo en los términos que regula el art. 695 de la LEC en sede de procedimiento hipotecario, dicho motivo tiene su razón de ser en el art. 559.1.2 de la LEC , defecto procesal también extensible y oponible al proceso que nos ocupa.

Pues bien como ya nos hemos pronunciado en multitud de ocasiones, entre otros, R. 277 / 2013 y 196 / 2013: ' Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caixa d'Estalvis de Sabadell se transmitió a UNNIM BANK, S.A. cambiando su denominación a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.

En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.

Pues bien , los documentos adjuntados con la demanda de ejecución hipotecaria como nº. 3 y 4, que ahora se niegan por el juzgador ' a quo ' como adecuados fueron considerados suficientes en su momento y siguen siéndolo al establecer la sucesión universal por disolución y fusión y traspaso en bloque a Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa y posterior segregación del negocio financiero a favor de UNIM BANK SA y la fusión con traspaso patrimonial universal de la parte financiera dando lugar a la nueva UNNIM BANK SA hoy BBVA SA.

Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros .Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.

Esta Sala ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse con anterioridad en el mismo sentido en su Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 .



TERCERO.- Debe entrarse así en el análisis de los demás motivos alegados no examinados en la instancia a fin de no dilatar más la tramitación del procedimiento.

Por lo que se refiere a los motivos de oposición alegados por la mercantil SEALCOFA, SL en cuanto al carácter nulo de los intereses demora al fijarse en 8,5 puntos por encima del interés aplicable en cada momento y al resultar manifiestamente desproporcionada y la pluspetición consiguiente sobre la base de carácter abusivo del interés de demora pactado cabe señalar ante todo si dicha mercantil ostenta o no la condición de consumidora, condición que es negada por el BBVA en su escrito de impugnación al escrito de oposición.

Consta en autos que en fecha 11 de octubre de 2007 Caixa d'Estalvis de Sabadell otorgó préstamo hipotecario a favor de la mercantil SEALCOFA SL, interviniendo D. Juan Ignacio y D. Higinio en su propio nombre y derecho en su condición de avalistas y además como administradores solidarios de la mercantil en su nombre y representación, destinándose el capital del préstamo, como así consta el otorgan Primero: ' Capital del préstamo, entrega. SEALCOFA, SOCIEDAD LIMITADA, confiesa haber recibido de la CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, un préstamo por un importe que asciende a 1.969.000,00 Euros, un millón novecientos sesenta y nueve mil euros. Dicha cantidad le ha sido entregada mediante abono en la cuenta número NUM000 que la parte deudora tiene abierta en esa entidad. La parte deudora se obliga a destinar a financiar el importe de dicho préstamo a la construcción y posterior venta de la finca que se hipotecará, todo ello con arreglo a las condiciones particulares que a continuación se establecen y a tal finalidad faculta a la Caja para que transfiera, del citado total importe del préstamo, la cantidad de 945.625,75 Euros, novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veinticinco Euros y setenta y cinco céntimos, a una cuenta especial abierta a nombre de la parte deudora, condicionada y sin intereses, cuya disposición se regula en la cláusula siguiente. ' Interviniendo por ello en su condición de promotora y siendo la finalidad del préstamo la de financiar la construcción y posterior venta de la finca en promoción y los fiadores afianzando personalmente las obligaciones de la prestataria; escritura pública que resultó novada el 28 - 01 - 2010.

Por tanto en primer lugar habrá que resolver si la mercantil ejecutada es o no consumidora o susuaria con arreglo a la legislación vigente de aplicación.

El Art.2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, expresa: ' 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. ' - El Art.2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Eueropeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo ( ' Directiva sobre las prácticas comerciales desleales ' ), lo define: ' 'consumidor': cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión; ' En el art. 3 del RDL 1 / 2007, modificación Ley 3/2014 , se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera: Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Artículo 4. Concepto de empresario.

A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En el primero de los artículos citados dice que serán consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas, sin establecer ningún tipo de exclusión en referencia a las sociedades mercantiles. En el art. 4 LGDCU , tampoco se especifica de ningún modo que las sociedades mercantiles deberán ser consideradas, en todo caso, como empresarias.

Por su parte el art. 1 de la ley de 1984, decía: '3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. ' Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

La doctrina indica que, en el caso de la persona física atiende al fin contractualmente perseguido en la celebración del contrato. Si ese fin es ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión se considera consumidor, y la carga de la prueba en ese punto corresponderá al empresario que niega esa condición de consumidor al adherente.

Por el contrario tratándose de persona jurídica se exige una doble condición: en primer término, que se actúe sin ánimo de lucro, y en segundo lugar -y de forma añadida- que esa contratación se realice dento del ámbito ajeno al desarrollo de cualquier actividad empresarial o comercial, que por otro lado ni siquiera ha de ser la que identifica el giro ordinario de la sociedad.

En esta Comunidad, la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, especifica: ' Artículo 111-2. Definiciones.

A los efectos de la presente Ley, se entiende por: a.Personas consumidoras y usuarias: las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Tienen también esta consideración los socios cooperativistas en las relaciones de consumo con la cooperativa. Cualquier referencia que se haga en la presente Ley a concepto de persona consumidora se entiende hecha a la persona consumidora o usuaria en la medida que goza de bienes y servicios fruto de la actividad empresarial en el mercado. ' No puede, por tanto predicarse la condición de consumidor de la mercantil actora, porque en la relación contractual de que tratamos actuaba con ánimo de lucro y además no lo hacía con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Por ello, no puede ser considerado consumidor ni por ende aplicable la normativa protectora de los consumidores y usuarios, debiendo en consecuencia desestimar los motivos de oposición alegados.



CUARTO.- En cuanto a los motivos de oposición alegados por el coejecutado D. Juan Ignacio , comenzando por la falta de legitimación pasiva alegada en el escrito de oposición a la ejecución Hipotecaria despachada procede señalar que tal y como dijimos en el R. 826 / 2014: ' Ciertamente la Sala ha mantenido el criterio que se expresó en nuestro AAP, Sección 19 del 31 de Octubre del 2012 (ROJ: AAP B 7849/2012) al señalar que: 'En lo relativo a la cuestión del avalista, el art. 685 de la LEC aplicable, a los procesos de ejecución de bienes hipotecados menciona expresamente a aquellos frente a los que debe dirigirse la demanda: 'frente al deudor y, en su caso frente al hipotecante no deudor o frente a al tercer poseedor de los bienes hipotecados...'. Cierto resulta así que no menciona de un modo expreso al fiador. Pero también lo es que no excluye expresamente al fiador al no hablar ni mencionar específicamente al deudor 'principal' sino tan solo al deudor, lo que engloba a aquel que esta obligado al pago de la deuda. Y el fiador que ha prestado su garantía, tiene también la condición de deudor en tanto obligado solidario al pago de la deuda. Como dice el Auto de 18-05-11 de la AP de Asturias: 'El art. 685 de la LEC ha de ser interpretado en relación con el resto del articulado que se contiene en el titulo IV del Libro III de la LEC, relativo a la ejecución forzosa, de suerte tal que, como se recuerda en el Auto de 09-09-10 de la Sec. 1ª de la AP de Ciudad Real, aún cuando el art. 682 de la LEC establezca que la ejecución se dirigirá exclusivamente contra los bienes hipotecados, señalando el art. 685 que la demanda ejecutiva deberá dirigirse contra el deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercero poseedor, nada impide el que también pueda dirigirse contra terceros que de alguna u otra forma deban responder en relación a la obligación garantizada con el bien hipotecado, como ocurre con los deudores solidarios del deudor, tal y como permite expresamente el art. 538, pues, por un lado, estos pueden poner fina la ejecución mediante el pago de la deuda garantizada y, por otro, cabe que ante la insuficiencia del bien hipotecado pueda continuarse la ejecución frente a otros bienes de estos tercero obligados (art. 579), en tanto que la existencia de esos fiadores supone una garantía de carácter personal que se suma a la garantía real hipotecaria . Al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de la ejecución hipotecaria en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución , en este caso el art. 538, la conclusión no puede ser otra que la posibilidad de demandar a los fiadores en las ejecuciones hipotecarias'. Habiéndose pronunciado en igual sentido el Auto de 16-03-10 de la Sec. 21ª de la AP de Madrid, al señalar que: 'Los artículos 685 y 686 de la LEC , puestos en relación con el art. 538 de la misma disponen que la demanda deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, aunque la ejecución se dirija únicamente contra los bienes inmuebles hipotecados y si el producto obtenido de los bienes hipotecados no fuere bastante para cubrir el crédito del actor podrá entonces proseguir la ejecución contra los bienes de los terceros obligados'.

Por lo tanto el fiador, en su condición de deudor solidario en el título ejecutivo, se encuentra legitimado para soportar el ejercicio de la acción de pago de la deuda garantizada con hipoteca, aun cuando no sea titular de los bienes hipotecados, no pudiendo considerarlo excluido del concepto de deudor que utiliza el art.

685.1 LEC .

Ciertamente este criterio ha devenido muy minoritario, ya que se citan por otros Tribunales (AAP, Civil sección 9 del 11 de junio de 2013 (ROJ: AAP V 69/2013 - ECLI:ES:APV:2013:69A) como partidarias del anterior criterio 'el Auto de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de abril de 2010 y el de la Sección 16 de la misma Audiencia de 8 de marzo de 2011, o el de la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de enero de 2013.'. Resulta que el AAP, Civil de Castellón sección 3 del 30 de enero de 2014 ( ROJ: AAP CS 64/2014 - ECLI:ES:APCS:2014:64A) cambió el criterio al entender que la nueva redacción del art. 579 de la LEC , Ley 37/2011, de 10 de octubre, ya no permitía ni justificaba la legitimación pasiva de los fiadores solidarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Por su parte, el AAP, Civil sección 16 del 03 de diciembre de 2013 (ROJ: AAP B 968/2013 - ECLI:ES:APB:2013:968A) también ha sostenido la falta de legitimación pasiva de los fiadores hipotecarios.

En definitiva, se entiende, tal y como expresa el AAP de Gerona, Civil sección 1 del 23 de enero de 2015 (ROJ: AAP GI 12/2015 - ECLI:ES:APGI:2015:12A) que: 'En definitiva, el acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien ejecutado hipotecaria, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado. Sin embargo, no cabe despachar inicialmente ejecución frente a los fiadores porque ningún bien de su propiedad se puede embargar y ninguna medida de ejecución se puede adoptar frente a ellos y, de otro lado, el art. 555.4 de la LEC no permite la acumulación de una ejecución ordinaria a otra en que se persigan exclusivamente bienes hipotecados. Por lo que deberá apreciarse la falta de legitimación pasiva ' ad causam ' de los fiadores solidarios, a tenor de la doctrina citada.



QUINTO.- En cuanto al resto de los motivos de oposición formulados por el fiador solidario sobre la base de existencia de cláusulas abusvias y no siendo la prestataria consumidora tampoco tienen dicha condición el fiador solidario, persona física, D. Juan Ignacio , que promovió el presente incidente por lo que se dirá a continuación.

Aun cuando existe una jurisprudencia minoritaria que admite la posibilidad de aplicar la normativa sobre cláusulas abusivas a la fianza ( SAP Alicante, 7 abril 2011 ), la mayoritaria se apoya en el carácter accesorio de la fianza con respecto al contrato principal de préstamo, para negar la condición de consumidores a los fiadores cuando el prestatario no lo es. En esta línea y como ejemplo, puede citarse la SAP Madrid, secc. 12ª, de 14 marzo 2013 , en la que se razona: ' ... En cuanto a que si les alcanzaría tal calificación como fiadores, teniendo en cuenta que la fianza es un contrato, por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal. No siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios, se apliquen normativas distintas, según la condición de los obligados ( deudor principal o fiador ).

En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002 , AP Granada, de fecha 11-11-2005 , AP Murcia, de fecha 19-4-2007 , y AP Toledo, de fecha 22-3-2010 .

Por lo demás, al obligarse los fidadores recurrentes de forma solidaria y con renuncia al beneficio de excusión, los mismos han asumido la deuda como propia, quedando así obligados de idéntica manera que la deudora principal'.

Atendiendo a las razones expuestas, resulta que tampoco los fiadores ostentan la condición de consumidores, por lo que procede la desestimación del resto de los motivos alegados en el incidente, sin necesidad, por tanto, de entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas a que se refería su oposición.



CUARTO.- Al haber jurisprudencia menor contradictoria sobre la condición de consumidor del fiador que garantiza la deuda de un empresario, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso ( art.

398.1. en relación con el 394.1 LEC ).



SEXTO.- No procede hacer especial declaración de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC - En cuanto a los motivos de oposición de D. Juan Ignacio sobre la legitimación del fiador, no se hace expresa imposición de las costas de la instancia del incidente respecto de este; y se imponen a la mercantil SEALCOFA SL al haberse desestimado en su integridad el incidente de oposición - art. 394 LEC . - En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SAU contra el Auto nº. 67 / 2015 dictado en fecha 25 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Arenys de Mar en sus autos de Ejecución Hipotecaria nº. 961 / 2011 Sección A, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, REVOCAR dicho Auto y con desestimación de los motivos de oposición alegados por la mercantil ejecutada SEALCOFA, SL mandamos proseguir la ejecución con arreglo al despacho de ejecución en su día acordado frente a ella, apreciando la falta de legitimación pasiva ' ad causam ' de los fiadores solidarios D. Juan Ignacio y D. Higinio debiéndose alzar el embargo en su día trabado; todo ello sin costas de la instancia respecto a D. Juan Ignacio e imponiendo las de la instancia a la mercantil SEALCOFA SL, y sin hacer declaración de las costas de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Iltmos. / a Sres. / a Magistrados / a de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona más arriba al margen referenciados: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO, Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY , D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ. Doy fe.