Auto CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 286/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20130005852
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 286/2018
Asunto: 100354/2018
Autos de: Ejecución hipotecaria 1001/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado: C5
Apelante: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA
Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ
Apelado: Millán , no comparecido en ninguna de las instancias.
A U T O Nº 64/2019
Iltmos/as. Sres/as :
PRESIDENTA:
LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
En ALMERÍA, a 12 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 20 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva establece: ' Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario a que se refiere la presente procedimiento y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento de la presente ejecución sin expreso pronunciamiento en materia de costas '.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se estime el recurso y se acuerde continuar la ejecución .



TERCERO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y presentado oposición por los ejecutados , previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el 12 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, en los autos de Ejecución hipotecaria 1001/2013 tras haber dictado, a instancias de la ejecutante mediante la interposición de demanda ejecutiva presentada el 11/11/2013, auto despachando ejecución hipotecaria de 26 de septiembre de 2014 frente a Millán y contra la finca hipotecada, en virtud de escritura pública a de compraventa y subrogación de hipoteca de 31/7/2001 y, sin que ningún trámite diese a los efectos del ya vigente art 552.1 de la LEC tras su reforma de Ley 1/2013 de 14 de mayo, tras haber requerido de pago al deudor, haber sacado el bien a pública subasta que queda desierta, tras haber instado el ejecutante la adjudicación del bien y ser firme la liquidación de intereses y costas, durante mas de tres años del procedimiento en que no consta actuación alguna ni personación del ejecutado, acuerda, previa audiencia de las partes, el sobreseimiento del proceso por estimar nula la cláusula de vencimiento anticipado en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios y de la jurisprudencia que la interpreta.

Frente a esta resolución, se alza la ejecutante alegando que el título ejecutivo ya fue objeto de control previo de abusividad, pues cuando se dictó el auto de 26/9/2014 despachando ejecución ya estaba vigente la reforma de la LEC operada por la ley 1/2013 y, en ningún momento el juzgador apreció nulidad de cláusula alguna, sin que, por otra parte, el ejecutado formulase oposición alguna por la existencia de cláusulas abusivas, habiendo precluído en esta fase del proceso la posibilidad de hacer un nuevo control, siendo todas las resoluciones judiciales recaídas en el proceso firmes. Subsidiariamente, alega que la ejecución se ha sustanciado respetando el art 693.2 de la LEC pues se dio por vencido el crédito tras el incumplimiento de mas de tres cuotas mensuales( 5 ) y a la fecha del sobreseimiento han transcurrido mas de 64 mensualidades impagadas y la jurisprudencia ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, por lo que interesa se revoque el sobreseimiento, continúe el proceso y se dicte el decreto de adjudicación en su día interesado.



SEGUNDO.- . Con carácter previo, antes de entrar en el análisis de las alegaciones del recurrente, considera esencial la Sala, en la revisión que comporta la alzada, reproducir y destacar algunos de los actos procesales de la parte y del Juzgado, así como la propia inactividad del ejecutado: 1-La demanda ejecutiva se presenta el 11/11/2013 y el Juzgado, tras varios requerimientos de subsanación de meros defectos procesales subsanables y estando vigente el art 552.1 de la LEC en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ('B.O.E.' 15 mayo) en vigor desde el 15 mayo 2013 - Ley 1/13 en lo sucesivo- con el siguiente tenor: ' El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª' Bajo esa norma procesal, dicta auto de 26/9/2014 en que tras examinar la demanda y el título, fundamenta que concurren los requisitos legales del art 517, art 549, art 550 y art 551 y art 685 de la LEC, despachando ejecución con todas las previsiones legales y con expresa mención a las facultades de liberación del art 693 de la LEC, así como que el deudor puede oponerse a la ejecución despachada dentro del plazo de 10 días, todo ello, cuando se encuentra vigente el art 695 de la LEC sobre la oposición a la ejecución hipotecaria y, entre ellas, la existencia de cláusulas abusivas que puedan fundamentar la ejecución o la cantidad exigible.

Constaba el previo requerimiento de pago extrajudicial efectuado al deudor debidamente entregado y todos los demás documentos exigidos para el despacho. Ningún trámite dio el Juzgado a la ejecutante por posible abusividad de cláusulas a que estaba obligado por ley en el marco legal vigente, con lo que se supone que el Juzgado de oficio hizo ese control imperativo y estimó que no había cláusulas abusivas, pues dictó el auto despachando ejecución por entender que concurrían todos los presupuestos legales.

2- Dictado el auto despachando ejecución y acordado el requerimiento de pago y notificaciones preceptivas en el domicilio designado al efecto, tras dos diligencias negativas y constatar la Procuradora que en el domicilio designado en la escritura- finca hipotecada- aparece el deudor en los buzones, el Juzgado acuerda el requerimiento y citación edictal el 29/1/2015( folios 179 y ss ). No consta que dentro del plazo legal del art 695 y art 557 de la LEC, ni en otro momento ulterior, el deudor se personase formulando oposición a la ejecución o cualquier tipo de alegaciones. Con fecha 9/4/2015 y habiendo transcurrido en exceso el plazo previsto en el art 691 de la LEC, así como el propio de la oposición a la ejecución, el ejecutante insta que se saquen los bienes a pública subasta , acordándose en tal sentido el 15/5/2015 con una subsanación posterior de un mero error de transcripción, intentado notificar al deudor por correo y resultando fallida la notificación por ausente, dejado aviso en buzón y no retirado, además de la notificación por edictos.

3- El 20 de julio de 2015 tiene lugar la pública subasta acordada, compareciendo únicamente la ejecutante y tras declarar desierta la subasta, se concede a la actora el plazo de 20 días para solicitar la adjudicación del bien( folio 233) ; el 15 de diciembre de 2015 reitera un escrito de 3 de septiembre de 2015 (folio 225 de los autos )en que la ejecutante insta se dicte decreto de adjudicación de la finca; referido escrito se provee el 28/3/2016 en el sentido de ' previo a dictar el decreto de adjudicación', requerir al ejecutante la tasación de costas y liquidación de intereses. Presentada la correspondiente liquidación y tasación, el Juez por providencia de 27/5/2016 acuerda que se practiquen dichos actos por sus trámites con notificación al deudor. No consta que el Juzgador de instancia, ni siquiera en ese momento apreciase algún defecto del título o de sus cláusulas.

Por decreto de 3/5/2017 se aprueban las costas y la liquidación de intereses, sin recurso alguno, por lo que todas las resoluciones procesales son firmes. Pese a ello, el Juzgado no ha dictado el decreto de adjudicación que, por ministerio de la ley ex art 671 de la LEC y a instancia de la ejecutante desde el 3/9/2015, ultima la ejecución hipotecaria ya agotada y da pie a la continuación del procedimiento conforme al art 579 de la LEC.

4- El 30 de mayo de 2017, tras todo el iter expuesto y estando pendiente el dictado del decreto de adjudicación desde septiembre de 2015, el Juez dicta una providencia en que conforme al art 552 .2 de la LEC da un trámite de 15 días de audiencia a las partes por posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, trámite que no estimó necesario previo a dictar auto despachando ejecución en que declaraba que concurrían todos los presupuestos legales y conferido, acuerda el sobreseimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

5-El deudor, persona física prestataria e hipotecante de una vivienda de la que ni siquiera consta en la escritura ser la habitual aún cuando no parece discutirlo la parte , ha sido conocedor de todo el proceso de ejecución y notificado en la forma prevista en la LEC en todas las resoluciones judiciales y de los actos procesales destacados, sin que conste personación alguna en todo este proceso o acto alguno de pago a los efectos del art 693.3 de la LEC, ni oposición a la ejecución formulada, ni en tiempo y forma, ni en actuación extemporánea intentada en tal sentido.

6- Todas las resoluciones procesales dictadas en el proceso, a salvo el auto que hoy se recurre, son firmes a los efectos del art 207 de la LEC, por no haber sido recurridas en tiempo y forma por ninguna de las partes.



TERCERO.- Partiendo de referidos datos fácticos del proceso de ejecución hipotecaria a que se contrae la presente y del hecho esencial y determinante de que, si no está dictado el decreto de adjudicación desde septiembre del 2015 o en un momento ulterior en el marco del art 671 de la LEC, lo es, ante la instancia reiterada del ejecutante, por inactividad del Juzgado que, por otra parte vigente la Ley 1/2013 ya realizó o tuvo que realizar el preceptivo control de abusividad previo a dictar el auto despachando ejecución de 26/9/2014, ha de analizarse la posible preclusión procesal del nuevo control de oficio que el Juez vuelve a realizar tres años mas tarde al auto despachando ejecución y, todo ello, se insiste y reitera, por ser esencial , ya vigente la reforma de la LEC que supuso la ley 1/2013 y en un momento en que la ejecución hipotecaria ya está agotada, por mas que no se haya dictado el decreto de adjudicación por inactividad del Juzgado. Es de destacar que no nos encontramos ante el régimen transitorio de la ley 1/13 que permite el control de oficio o a instancia de parte vía incidente extraordinario promovido por el deudor hasta la entrega de la posesión o lanzamiento, sino que la demanda ejecutiva se presenta tras el propio régimen que instaura esa ley y su reforma procesal vigente al tiempo de presentarse la demanda y dictarse el auto despachando ejecución.

Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58), pero es que en el presente caso, todos esos elementos ya los tenía cuando dictó el auto despachando ejecución y por el cual se ha seguido todo el proceso de ejecución hipotecaria pendiente solo del decreto de adjudicación desde el 2015 y en lugar de su dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, sin alegación de parte, ni siquiera personada ni instante de nueva revisión, el juez' revisa sus propios pronunciamientos' y de oficio, se desdice de lo dicho en este estado del proceso en que la acción hipotecaria está consumada y agotada.

Sobre el estado avanzado del proceso de ejecución hipotecaria- ya agotada- es de destacar que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2009 , en un supuesto donde se abordaban los efectos de la Ley Hipotecaria ( , respecto a la aprobación provisional del remate (regla 15ª del artículo 131 ), y enervación de la acción hipotecaria, que "....Cuando se ha practicado la subasta, la consignación del precio total e incluso la cesión a tercero, la hipoteca ha sido totalmente ejecutada, la acción se ha consumado, no puede resucitar, es decir, no puede ser enervada; se ha producido la perfección del acto transmisivo, a la espera de la actividad judicial consistente en dictar el auto que será título bastante para la inscripción, como dice la regla 17ª; pero la acción hipotecaria está consumada y la hipoteca, ejecutada. .".

En este sentido se pronuncia AAP de Madrid de 15/10/2018 en un supuesto similar al presente.

Así en AAP de Barcelona de 23/11/2018 se señala lo siguiente: ' El aspecto nuclear del debate estriba entonces en dilucidar si el juzgado de instancia goza de la facultad de analizar la posible concurrencia de cláusulas abusivas tras haberse dictado el correspondiente decreto de adjudicación a favor de un tercero y pese a que con anterioridad a tal adjudicación ni el propio órgano judicial había detectado cláusulas contractuales susceptibles de ser catalogadas como abusivas, ni los ejecutados habían promovido incidente de oposición a los efectos de denunciar la concurrencia de alguna cláusula abusiva.

La respuesta debe ser forzosamente negativa. Por lo pronto, y teniendo en consideración la jurisprudencia europea ya recaída con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, así como la normativa ya vigente entonces en materia de análisis de oficio de las cláusulas abusivas, el tribunal de instancia pudo y debió examinar el contrato y decidir sobre la eventual existencia de alguna cláusula de tal naturaleza.

Bajo la premisa de que debe presumirse que la magistrada de instancia cumplió con aquel deber de análisis, la circunstancia de que ni siquiera otorgara audiencia a las partes a los efectos de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 552.1 da a entender que no consideró que el título ejecutivo estuviera integrado por alguna cláusula abusiva.

Por su parte, los ejecutados tampoco promovieron incidente de oposición, en el plazo legal establecido, a los efectos de denunciar la concurrencia de alguna cláusula abusiva. Cuando se les notificó el despacho de ejecución el artículo 695 de la Ley procesal ya les facultaba también para formular oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituyera el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

La actuación omisiva tanto del tribunal de instancia como de la parte ejecutada en relación con la concurrencia eventual de cláusulas abusivas habría de determinar que todo lo relacionado con la materia de abusividad contractual debería entenderse definitivamente solventado, tanto en virtud del principio de preclusión -los ejecutados no promovieron incidente de oposición en el plazo legalmente establecido-, como del de cosa juzgada -se insiste en que ha de entenderse que la magistrada a quo cumplió con su deber legal de analizar de oficio la posible concurrencia de cláusulas abusivas en los albores del procedimiento, y la inexistencia de resolución expresa al respecto sugiere que descartó la existencia de alguna cláusula de aquella índole.

Además, la normativa procesal no prevé más trámite que el previo al despacho de ejecución para que el órgano judicial aborde de oficio el análisis de posibles cláusulas abusivas, como tampoco para reconsiderar la decisión que sobre este extremo hubiera adoptado tras aquel examen inicial.

III. El TJUE, en su sentencia de 26 de enero de 2017, tuvo ocasión de analizar precisamente los efectos que el examen judicial que culminó en una resolución judicial que ha adquirido fuerza de cosa juzgada ( art. 207.3 LEC ) pueda tener en el examen de oficio determinadas cláusulas de un contrato.

En concreto, el Tribunal comunitario ha establecido en la antedicha resolución que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente'. Se reitera que el órgano de instancia pudo y debió analizar, antes del despacho de ejecución, el contrato de préstamo suscrito entre los litigantes, y que si no hizo mención alguna sobre cláusulas abusivas debe entenderse que fue porque no apreció que alguna de las estipulaciones contractuales fuera de tal naturaleza.

Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado en diversas ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58); pero no lo es menos que aquellas consideraciones no pueden amparar, en el supuesto que se debate, la decisión del órgano de instancia de promover el examen de oficio de las posibles cláusulas abusivas en una fase procesal tan tardía y extemporánea como es la posterior a la adjudicación de la finca hipotecada, entre otras razones porque ya en el momento del estudio de la demanda de ejecución la juzgadora contaba con los elementos de hecho y de Derecho, en los términos establecidos por el tribunal europeo, para apreciar, en su caso, la concurrencia de cláusulas abusivas.' En este mismo sentido y a los efectos de destacar el diferente régimen jurídico del control de oficio de cláusulas abusivas según la normativa procesal vigente al tiempo de la interposición de la demanda ejecutiva y el despacho o denegación del mismo a los efectos del art 552 de la LEC y el principio de preclusión, con todo lo que supuso la ley 1/2013, así como que el plazo de un mes quedo sin efecto por la STJUE de 29 de octubre de 2015, al disponer que: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.', por lo que el plazo para interponer el incidente se extiende como señala la Ley 1/2013, de la mentada DT 4: ' Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .', la Sala reproduce un ilustrativo y reciente AAP de Barcelona de 30 de noviembre de 2018 en un supuesto similar al presente y que señala lo siguiente: ' En el sentido apuntado por la ejecutante apelada, procede traer a colación, por su similitud, lo que señalamos al respecto en Auto de esta Sección de la Audiencia de 14 de febrero de 2017 : ' Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual.

1.- La parte apelada realiza una serie de alegaciones que no efectuó en la primera instancia acerca de la extemporaneidad de la oposición formulada por la ejecutada, tras haber dejado pasar conscientemente la oportunidad de plantear la oposición de acuerdo con lo previsto en la ley.

Recuerda que la demanda se presentó en diciembre de 2013, que los ejecutados pidieron justicia gratuita, y que al serles denegada, dejaron pasar la oportunidad de defenderse al no formalizar oposición a la ejecución, de la que tenían perfecto conocimiento.

Dejaron seguir adelante el proceso de ejecución, y ahora, una vez subastada y adjudicada la finca por decreto de 17 de septiembre de 2015, presentan escrito pidiendo la nulidad y el sobreseimiento.

Además, señala que la nulidad de actuaciones no está permitida, con carácter general en nuestro Ordenamiento de acuerdo con el artículo 228 Lec .

2.- Como hemos señalado, la ejecutante no formuló objeción alguna de tipo procesal al incidente planteado por los ejecutados y no recurre la providencia que abre la vía a considerar de oficio la abusividad ni el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula.

3.- Este tribunal, interpretando la doctrina del Tribunal Supremo dimanante de las sentencias 23.12.15 y 18.2.16 , ha declarado reiteradamente que dichas sentencias no comportan un indiscriminado 'no sobreseimiento' del proceso de ejecución.

4.- En este caso hay una cuestión previa que resolver, de tipo procesal: el momento preclusivo hasta el que se puede decretar, a instancia de parte o de oficio, la nulidad de una cláusula abusiva en el proceso de ejecución hipotecaria .

La ley 1/13 dice en su Transitoria primera que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' En el caso que nos ocupa, ambas partes están de acuerdo en que la entrega de la posesión no se ha producido todavía cuando se acuerda analizar la eventual nulidad de la cláusula abusiva. En realidad, se hizo entrega el 7 de junio de 2016, pero el día 8 siguiente se deja sin efecto la entrega al comparecer la inquilina ocupante de la vivienda.

El día 8 de junio el Banco entrega las llaves a la inquilina y se forma pieza separada a los efectos del artículo 661 Lec .

Y se vuelve a señalar la entrega para el 12.12.16.

La referida Disposición Transitoria, así, ampararía la decisión del juez de declarar la abusividad del vencimiento anticipado en cualquier momento anterior al lanzamiento.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II). Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual (II) 1.- Hay, sin embargo, en el caso, una característica que lo diferencia de la generalidad de los que el tribunal ha visto hasta ahora, y no es otra que la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria con posterioridad a la ley 1/13.

Cuando se presenta la demanda, el artículo 695 Lec ya ha sido modificado y el mismo permite la oposición por una cuarta causa, 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Evidentemente, el régimen transitorio de la ley 1/13 ya no es aplicable al proceso iniciado tras la entrada en vigor de la misma.

Nos encontramos, entonces, con que el ejecutado debe esgrimir ese motivo de oposición de acuerdo con las previsiones legales, es decir, dentro del plazo para formular oposición a la ejecución. Transcurrido ese plazo, habrá precluido su derecho.

2.- No obstante, lo que puede hacer en cualquier momento cualquiera de las partes es dirigirse al tribunal y poner de relieve la existencia de una cláusula abusiva.

Y entonces, si el juez considera que puede efectivamente presentar ese carácter, deberá, previo cumplimiento del trámite del artículo 552 Lec , entrar a conocer de oficio sobre tal carácter abusivo.

3.- Y aquí se plantea la cuestión novedosa a la que antes aludíamos: determinar hasta qué momento puede apreciarse de oficio la abusividad de una cláusula en el proceso de ejecución hipotecaria .

Con el régimen transitorio de la ley 1/13 ya vimos que ese momento se alarga hasta el lanzamiento.

Pero con la ley entrada en vigor, ese régimen transitorio desaparece y hay que estar a las normas generales. Entonces, ¿en qué momento debemos dar por finalizado el proceso de ejecución hipotecaria y, consiguientemente, la posibilidad de declarar en su seno la nulidad de una cláusula del contrato? Pues en el momento en que se dicta el decreto de adjudicación.

Así lo dice claramente el Tribunal Supremo al interpretar los artículos 670 , 673 y 674 Lec . Conforme al artículo 670.8 Lec 'Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.'.

Según el artículo 673 Lec el decreto de adjudicación es título para la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad, y de acuerdo con el 674 Lec, aquél permite la solicitud de cancelación de cargas registrales.

La STS 22.7.13 nos dice que 'En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975 ), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta, pues existiendo título (aprobación del remate) y modo ( adjudicación al rematante) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991 , 11 julio 1992 , 25 mayo 2007 , 26 febrero 2009 ), y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción ( artículo 674 LEC ) .' La STS 21.1.14 dice que mantiene el criterio de que 'la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC )' Y la STS 11.10.14 sigue en la misma línea y señala: 'Concepto de adquisición de dominio. Son modos de adquirir el dominio los hechos o negocios jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisición del dominio. A ella se refiere el artículo 609 del Código civil que, aparte de otros medios que no son del caso, se adquiere el dominio mediante un título y un modo. Así lo exponen, entre otras muchas, las sentencias del 23 marzo 2004 , 10 mayo 2004 , 13 octubre 2004 , 5 octubre 2005 , 14 junio 2007 , 17 noviembre 2008 , 13 noviembre 2009 , 2 diciembre 2009 . Esta última es muy elocuente e interesa en el presente caso al decir, literalmente: 'la jurisprudencia de esta Sala mantiene toda la virtualidad del art. 609 CC exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate. Así, la sentencia de 29 de julio de 1999 (rec. 156/95 ), citando extensamente la de 1 de septiembre de 1997 y también las de 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991, declara que 'la consumación venía amparada por el otorgamiento de la escritura pública' y que tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 'la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514 , con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515)'; la sentencia de 4 de abril de 2002 (rec.

3228/96 ) puntualiza que la subasta supone una oferta de 'venta' (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como ' traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio; y en fin, la de 4 de octubre de 2006 (rec. 3905/99) reproduce la anterior, añadiendo que 'después de la reforma operada por la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate' conforma la operación del acto procesal enajenatorio. Y la misma línea se mantuvo incluso en una tercería de dominio por la sentencia de 1 de septiembre de 1997 (rec. 2423/93 ) y, años más tarde, en un caso de nulidad de un procedimiento administrativo de apremio solicitada por quien fue propietario de la finca embargada, por la sentencia de 11 de febrero de 2003 (rec. 1835/97 ), que reprodujo lo ya declarado por la de 4 de abril de 2002.' Tras este repaso de la evolución legislativa y jurisprudencial, la misma sentencia añade: 'En tiempos pasados se planteó el tema de si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha sustituido al título y modo en la adquisición del dominio. No es así. El título y modo tienen una órbita de aplicación distinta: aquellos se refieren a la adquisición y la inscripción acredita la adquisición ya realizada, adquisición completa en virtud de título y modo.

Por tanto, lo cierto es que cuando un derecho real sobre un bien inmueble se inscribe en el Registro de la Propiedad, ya se ha producido por entero la adquisición ; es decir, si le alcanza el ámbito de la teoría del título y el modo, ya se ha producido tanto el título como el modo. La inscripción, por tanto, no sustituye o equivale al modo.' 4.- La SAP Pontevedra de 21.4.16 , tratando de la necesidad del título y el modo para la adquisición del derecho de propiedad, dice que 'La entrega de la cosa consiste en ponerla en poder y posesión del comprador ( art. 1.462 párrafo primero CC ). Es la tradición 'real' o entrega efectiva de la posesión de hecho sobre la cosa; se cede la posesión ( art. 460.2º CC ), se traspasa el poder efectivo de la cosa. Esta tradición 'real' puede consistir en una entrega material, física, completa, de la cosa, pero también, como traspaso del poder efectivo sobre la cosa, la puesta a disposición del adquirente.

Ahora bien, a continuación y junto a la entrega 'real', los arts. 1.462 párrafo segundo y 1.463 y ss. del Código Civil , se contemplan diversos supuestos de tradición 'ficta', en la que no se da un traspaso o entrega efectiva de la cosa, poder y posesión, sino un signo que la representa, como ficción de entrega, que produce los mismos efectos que ésta. El primero de los casos es la tradición 'instrumental', en la que se asimila a la tradición el otorgamiento de escritura pública ('Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario' - art. 1.462 párrafo segundo CC -). Si se otorga escritura pública, se entiende producida la tradición, sin necesidad de desplazamiento posesorio, que pudo existir o no.' 5.- Con lo dicho resulta que en un proceso de ejecución hipotecaria iniciado tras la reforma de la ley 1/13, la facultad de apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el mismo, dada la obligación del juez de hacerlo de oficio, termina con la realización del objeto del proceso: el decreto de adjudicación, que equivale al modo necesario para la completa adquisición de la propiedad.

De hecho, el propio decreto de adjudicación de 17.9.15 dice que se cancela la hipoteca; es decir, se extingue y con ella el proceso encaminado a su realización. Otra cosa es que deba continuarse el procedimiento para dar cumplimiento a dicha decisión de cancelación.

Y tras librarse los correspondientes mandamientos se dicta el decreto 28/16, de 14 de enero de 2016 en el que textualmente se 'declara finalizada la ejecución hipotecaria ' y se hace saber al ejecutante que puede pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte por cubrir tras la realización de la hipoteca.

6.- El régimen transitorio de la ley 1/13 sólo rige para los procesos iniciados antes de su entrada en vigor, y el término final para el planteamiento del incidente extraordinario que en él se establece (el lanzamiento) sólo opera en ese régimen de transitoriedad en una situación de clara excepcionalidad, provocada por la situación que se intentaba solucionar con dicha ley. Ampliando el momento preclusivo para poder oponer la nueva causa de oposición (la existencia de cláusulas abusivas) se ampliaba el número de personas afectadas por esa situación previa al máximo posible.

Pero en ningún momento se ha hablado por doctrina ni tribunales de que la realización del objeto del proceso de ejecución hipotecaria se alargue hasta el lanzamiento.

7.- Lo dicho nos lleva a concluir diciendo que la providencia de 4 de febrero de 2016 por la que se abría la posibilidad de valorar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado ( artículo 552 Lec ) no debió dictarse, pues el decreto de adjudicación ya se había dictado el 17 de septiembre de 2015, con lo que había precluido la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo de cualquier cláusula, sin perjuicio del posible proceso declarativo ulterior, en su caso .' Pues bien, también en este caso, la demanda de ejecución hipotecaria fue presentada con posterioridad a la ley 1/2013, una vez modificado el art.696 LEC , que permite la oposición por una cuarta causa, 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', de modo que el régimen transitorio de la ley 1/2013 ya no es aplicable al proceso iniciado tras la entrada en vigor de la misma.

Pudiendo hacerlo a tenor de la Ley, los ejecutados no formularon oposición ex art.695.1.4ª LEC , y el procedimiento siguió su curso hasta llegar a ser dictado decreto de adjudicación, momento en que, en cualquier caso, precluía la posibilidad de hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual, aparte de formular cuestiones como la falta de legitimación activa. Además, el procedimiento siguió su curso conforme a Derecho, con total respecto de las normas procesales y garantizando en todo momento los derechos de los ejecutados a la defensa de sus intereses.'(...) Por consiguiente, no procedía declarar la nulidad de actuaciones, ni procedía entrar ya a conocer del posible carácter abusivo de cláusulas contractuales, como tampoco procede dar lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, formulada en relación con una cuestión sobre la que no es ya posible resolver.'.

Pues bien, aplicando referida doctrina en un supuesto como el presente, con el iter procedimental expuesto en que tras el despacho de ejecución hipotecaria dictado vigente la reforma procesal de la ley 1/13( con la redacción del art 552.2 y art 695 de la LEC), el procedimiento de ejecución hipotecaria está agotado y, si no se ha dictado el decreto de adjudicación pendiente desde septiembre de 2015, es por absoluta inactividad del Juzgado y en que ni siquiera la parte ejecutada se ha personado ni ha intentado alegación alguna al objeto de cláusulas abusivas, ya no solo en el momento preclusivo que marca la ley en el art 557 y art 695 de la LEC, sino ni siquiera en un momento ulterior, antes o después de la subasta y ni siquiera a la fecha, tras la debida notificación de todas las resoluciones judiciales y procesales obrantes en autos, ante un incumplimiento flagrante y esencial de sus obligaciones asumidas en la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, consideramos que el auto recurrido en el momento en que es dictado- se insiste, tras la subasta desierta y petición de adjudicación al ejecutante conforme al art 671 de la LEC, deducida en tiempo y forma en septiembre de 2015 y sin que el Juzgado haya procedido a dictar referida resolución sin causa alguna, pues incluso requirió para la liquidación de intereses y tasación de costas,todas ellas firmes- conculca el ordenamiento procesal vigente y los propios principios que imponen la supremacia del Derecho comunitario y jurisprudencia emanada del TJUE.

Como señalaba esta Audiencia en RAC 224/16 auto de 5 de abril de 2017 ' La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea destaca la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada , precisando que 'con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas, como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01 , Rec. p. I-10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C-234/04 , Rec. p. I-2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , Rec. p. I-0000, apartado 22). 37. Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97 , Rec. p. I-3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23)' (cfr. STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/2008, caso Asturcom Telecomunicaciones, S.L. y Cristina Rodríguez Nogueira). (....) Añadía esta resolución 'La pretensión deducida con motivo del recurso por la parte apelante, con carácter necesario ha de ser considerada como extemporánea, y su acogimiento determinaría una quiebra de la seguridad jurídica, vulnerando los derechos del ejecutante, y tal y como ha declarado el TJUE en SS de 6 de octubre de 2009, (asunto C-40/2008). 'la finalidad de protección del consumidor no puede llegar hasta el extremo de exigir que el Tribunal deba no solo subsanar la omisión de un consumidor que desconoce sus derechos- o incluso una omisión del propio tribunal, en este caso- sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor'.

Al margen del criterio de esta Audiencia sobre la posible abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado ante el incumplimiento de cualquier obligación por mas que sea accesoria o parcial y los efectos de esa nulidad, desde el ya conocido auto de 17 de febrero de 2017 mas que reiterado en esta Sección y entre otros, en recientes autos de 8/1/2019 RAC 38/18, Auto de 10 de diciembre de 2018, Rollo nº 871/17 y que se da por reproducido en reciente auto de 29/1/2019 RAC 180/18 que se destaca por ser una cláusula idéntica a la presente en que era parte el hoy recurrente, criterio que se mantiene por la Sala, se estima que no puede realizarse un control de abusividad como el contenido en el auto que hoy se recurre, en el estado procesal que presenta la ejecución hipotecaria ya agotada a que se contrae, por haber precluido bajo el principio de legalidad y seguridad jurídica, bajo el régimen jurídico vigente y aplicable al proceso, ante la absoluta inactividad y pasividad del deudor, toda posibilidad de controlar de oficio el contenido de las cláusulas del contrato.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y revocación de la resolución de sobreseimiento, procediendo que el Juzgado contínue el proceso por todos sus trámites con el dictado del decreto de adjudicación y actuaciones accesorias a fin de poder continuar la ejecución conforme al art 579 de la LEC .



CUARTO.- En consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación, con revocación de la resolución objeto del recurso, sin pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANCO SABADELL, S.A.contra el Auto de 27 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Roquetas de Mar en los autos de ejecución hipotecaria , y, en consecuencia, REVOCAR dicha resolución de sobreseimiento dejándola sin efecto y acordando que CONTINÚE LA EJECUCIÓN por todos sus trámites con arreglo a derecho ; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.